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法治话语下的血“稠”定律——以缘“分”为基础的纠纷类型构建

作者:刘正强  责任编辑:网络部  信息来源:《江海学刊》2016年6月  发布时间:2017-12-25  浏览次数: 9560

【内容提要】由于社会变迁及其导致的结构转型、利益调整与人口流动等因素的影响,传统中国社会中基于血缘、地缘、姻缘等叠加而形成的初级群体内“诸缘合体”的情形发生了改变,从而削弱了初级关系自身的纠纷预防与化解功能。法治元素在被引入民间纠纷解决框架后,由于其事本主义及粗放型的特征,加之“合法性”不足,尚未得到人们的普遍认可。在社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固的情况下,“缘”作为具有韧性的文化形态的价值不容忽视,仍然构成社会秩序建构的本土基础。因而,“解纷”的宏观制度安排应当形成一种多元格局,即在纠纷治理的法治话语下导入当事人的(泛)血缘关系强度指标,强化对纠纷结构中人际关系元素的考量。而藉此所建构起的四种纠纷类型,则将不同的治理原则安顿于这一治理架构的不同板块中。这个分析框架声张法律自身的道德与伦理基础,为纠纷治理提供了新的解释和策略。

【关键词】法治话语;血“稠”定律;缘“分”;纠纷类型


在当下中国,伴随着急剧的社会变迁,民间纠纷特别是熟人间的纠纷大量涌现,常常使社会陷入焦灼与困顿。纠纷是与人类社会相伴而生的一种社会现象,一般来说,纠纷的产生、种类与范围等与人类的群体生活方式以及社会交往频度等密切相关,即通常取决于社会结构之类的宏观因素。可以说群体生活是人类的“本性”之一:群体既是人类的基本活动方式,也是社会赖以运行的基本结构要素,更是链接个人与社会的桥梁。群体生活要遵循一定的价值观念和行为规范,才能形成一定的社会秩序,而这就可能导致一系列的纷争。同时,作为因应之道,人类社会也形成了化解纠纷的自然机制和社会设置,尤其是近现代以来包括司法、仲裁、调解等在内的多元纠纷解决机制的日益完善,反映了人类运用理性应对自身困境的努力。

当前关于纠纷的林林总总的研究,至少呈现出三个鲜明的特点:一是法治话语的强势。自20世纪70年代末以来,中国以“举国体制”推行法制(治),并将建设“法治国家”列为国策,使得纠纷的研究与治理带有浓厚的法治导向,强调倚重正式规则的司法中心主义不断确立。二是治理策略的多元。由于多学科的加入,特别是借助与国外同行的学术对话与交流,ADRAlternative Dispute Resolution)等机制被引入,纠纷治理的多元化、技术化等特征越发鲜明,仲裁、调解等治理机制得以凸显。三是实证研究的深入。借助人类学田野工作等方法,质性研究不断推进,学者们对纠纷个案的研究可以达到极其细微的程度,在一定意义上为纠纷治理积累了基础性资料。毋庸讳言,这些研究在极大地拓展我们研究视野的同时,也存在着视角褊狭的问题,在其理想化、技术化、精细化的治理策略背后往往遮蔽与忽略了人自身的因素——由于纠纷总是基于人的利益、情感等而展开,甚至在某种程度上是人际关系自身的演绎,当诸多研究从事本主义的策略出发,把关注的焦点投射到“解纷”本身的时候,这就往往限制了我们对纠纷及其治理的深刻洞察,尤其是失察于纠纷的人伦与社会基础。基于此,本文尝试在法治语境中加入人际关系的考量,从纠纷的内外两个向度切入,建构起包含四种纠纷类型板块的模型,以期为纠纷及其治理的研究提供启发。

诸缘合体与中国“解纷”传统

民间纠纷是一种再平常、普通不过的社会现象。在社会结构相对稳定的情况下,民间纠纷大致会保持一个常量,但当社会结构出现重大变化时,它就可能大量涌现并给社会秩序带来较大的冲击。在中国传统的小农社会或农耕文明中,社会秩序的维系和纠纷的化解,除了依靠正式的社会设置外,基于儒家伦理而形成的群体生活方式本身也发挥了重要作用。美国社会学家库利依据成员间关系的亲密程度,将社会群体区分为两大基本类别:初级群体和次级群体。初级关系就是体现在初级群体中的这种联结群体成员的关系类型,它的建立主要依赖于血亲、居住、联姻等先天性的因素,并以此为基础确定个人的角色、与他人的关系以及在社会上的地位。由于初级关系是一种个人的、情感的、不可替代的关系,包括每个个体的多种角色与利益,以大量的自由交往和全部人格的互动为特征,这使其具有一些重要的社会功能,主要表现在个体社会化进程、人际情感交流、实施社会控制等方面。库利甚至把初级群体视为“人类本性的培养所”,相信此类关系对人格的塑造具有重要的核心作用。由于血缘、地缘、姻缘等构成初级关系的基础,因而对各种“缘”的分析成为了解和把握初级关系的一个枢纽。

在中国传统文化中,“缘”是一个带有玄学意味的词汇,代表了人际结合的某种方式,是某种必然存在的相遇的机会及人与人之间无形的联结。“缘”也是中国佛教里的一个抽象概念,《辞海》解释“缘”是因缘、机缘,指出“缘”为梵语,常常和“因”一起合称为“因缘”。当缘与出生、居住、婚姻等相关联时,它就具有了一种决定论或宿命论的意味。林其锬先生认为,中国以伦理为中心的文化构架,强调家、族、宗、国,并以家庭为中心,由小而大、由近而远、由亲而疏,延伸扩展形成了社会关系的网络。这个网络由亲缘、地缘、神缘、业缘和物缘组成“五缘”。巴新生等认为,导致亲缘向其他各缘转化的理论基础是孔子“仁”学的“泛血缘化”特征,《论语·颜渊》中有关司马牛问仁而与孔子和子夏的三段对话,逐步化解了司马牛关于“人皆有兄弟,我独无”的忧惧心结,全面完成了“仁”学由正式血缘向拟制血缘即“泛血缘”的转化,将一些不具有血缘关系的人或人群用拟制血缘的形式结合起来,从而使中国人的群体交往方式具有了典型的中国特色。由于血缘、地缘等是初级关系建立与发展的缘由和基础,初级关系则是血缘、地缘等的载体和合成,每种缘都体现了初级关系的一个特点或一种面相。初级关系以血缘、地缘、姻缘等几种先赋因素为基础,进一步衍生出业缘(基于成员间劳动与职业的联系)与趣缘(基于成员间兴趣爱好的一致性)等关系类型。受居住格局、通婚半径、小农经济等因素的影响,初级群体成员间往往具备多种缘分,可能既是邻里、同族,又是搭档、朋友,不但兴趣雷同,而且沾亲带故,各种“缘”叠合在一起,使得人际关系中“诸缘合体”,呈现出立体化、差序化的特点。这种人际关系网络,以传统伦理为核心,以各“缘”为支撑,以初级群体为载体,凭借其强大的整合力量,奠定了传统社会秩序的基础。

在中国传统文化的语境下,初级关系及其展示出的人们之间社会团结的模式,实际上成为一种纠纷化解的自然机制。中国传统意义上的“和谐”,本来就是一种以等级为内涵、以息讼少争为目标的秩序,表现在对民间纠纷的处理上,往往是以关系而不是事实为本位,基于对地缘、血缘、姻缘、业缘等作出的考量而不是囿于具体事实的辨识。由于“缘”的叠加与交叉,群体内的冲突与纠纷一旦发生就会立即传导至整个初级关系网络,从而给整个网络带来冲击。然而,由于初级网络极富弹性,其网状的构造会迅速吸收纠纷、矛盾、冲突所带来的冲量——这与足球球门的拦网会使高速运行的球体迅速减速、停滞而且不会反弹是一样的道理:足球之所以不会反弹,恰恰是因为它触动了整个拦截网,并迅速将冲击力量传导、分散开来。设想在乡村社会里,哪怕一桩小小的纠纷也会引发群体内成员的关注、议论,在一定的时空范围内搞得沸沸扬扬,触动生活共同体的舆论开关,成为一个公共事件。从表面看起来这好像是干扰了群体的生活,打破了共同体的宁静——但这恰恰体现了初级关系发挥作用的内在机理。由于初级关系具有强烈的自我维持倾向,具备对于乡村纠纷的抑制与化解功能,一旦乡村纠纷出现,初级关系圈会自动回应,主动介入对纷争的处理。这如同将一枚石子投入湖中,不管激起多大的涟漪,湖面终究会复归于平静一样。

当然,初级关系也并非牢不可破,可以消弭一切冲突。这同样如同足球球门上的拦截网,如果拦截的是金属球,则球体可能会撞破球网。在初级关系中也一样,当冲突大到一定程度时,其不但于事无补,而且会伤及初级关系本身。不过,即使民间纠纷溢出初级群体的范畴进入公共领域,无论是靠官府断案还是长老调解,维持一种稳定的社会秩序和社会关系仍是一种共同的诉求,其处理问题的准则仍然是同一套儒家伦理和礼法文化。事实上,“无讼”一直是古代国家精英孜孜以求的社会理想。儒家倡导“天人合一”,认为人类社会是从自然界发展而来的,是自然界的一部分,社会秩序应与自然秩序相统一,而由纠纷而起的诉讼为害甚大。在熟人社会中,由具有强制力的国家参与纠纷解决可能招致乡党、宗族关系的破裂,这是儒家所极力反对的。因而在儒家的思想体系中,诉讼被认为是需要加以抑制的。对这种关系,韩秀桃将其归纳为“法理”与“私情”之间的共生与协作。他认为“私情”不仅仅是民间社会成员之间的交情,更是民间社会权威的象征,其权威来源于民间社会长期以来形成的一套规则体系、运作机制和秩序结构。“这些规则体系是建立在血缘伦理基础之上的,是特定利益集团基于其自身利益的考量而设定的。其运作机制更多的是地缘关系在发生作用,它必须充分考虑在特定地域环境下其权力体系的现实可操作性。

不仅如此。传统社会不但重视解决争端,而且致力于争端解决后对初级关系的恢复与重建。事实上,冲突与纠纷不可能对初级关系造成毁灭性的破坏,充其量只会造成初级关系的局部损伤。这些“伤口”,假以时间与耐心,会慢慢地自动愈合。我们可以设想,如果纠纷当事人的一方或双方拒绝接受对其关系的修复,那么他们必将付出极大的代价。不管他们的冲突是基于地缘、血缘,还是其他的任何一种缘,都会波及他们相互之间及与其他群体成员的关系。在各种“缘”重叠、缠绕的时空里,一种透明化的社会约束机制罩住了大家,你中有我、我中有你,彼此知道对方的斤两,“公平”“正义”的理念流淌在共同体的舆论、传统、习惯与社会评价中,需要人们自觉自愿地遵从,谁又能抗拒呢!除非当事人自愿被边缘化,甘愿被放逐于共同体之外,否则他就要接受这种文化安排。因此,不管我们对中国传统的宗法伦理文化与结构作何评判,其对社会团结的促成、社会秩序的维持乃至民间纠纷的化解作用是毋庸置疑的。

缘“分”时代的纠纷治理困境

社会生活的多样性,不但体现出多种不同的利益诉求,而且表达了一个社会中权力、政治、习惯等的互动,决定了冲突和纠纷的多样性;基于这个前提,纠纷应当被视为人类社会中普遍存在的一种现象并做常态和中性化的理解。当然,对纠纷概念的界定与解释,社会学意义上的理解比法律范畴内的定义要宽泛得多,包括了人们日常生活中的情感纠纷、道德冲突等一系列内容。由于纠纷在一定程度上的模糊性,使得“解纷”方式也呈现出一种谱系化的序列结构,包含了从忍受、回避、强制、交涉到调解、仲裁、诉讼等的一系列手段。国内外一些学者常常以是否引入了第三方(相对于纠纷双方)的力量,来对“解纷”手段进行分类。“解纷”机制演化的一个总体趋势就是纠纷的解决越来越诉诸第三方这样一种外部力量。在引入了第三方的情形中,根据其身份,可以分为官方(如国家司法机关)与民间两类。在中国古代,民间中立的第三方主要有宗族精英、乡绅长老等。解放以后,这个民间的第三方变成了单位领导、街道干部等。当前,作为民间的第三方的结构与功能都逐渐萎缩,让位于官方的第三方——国家司法机关,由其扮演纠纷解决的主要角色。从当事人可以控制纠纷解决结果的调解,到作为非官方解决方式的仲裁,再到当事人基本不能掌握纠纷进程与结果的司法运作,第三方介入的范围和程度都不断加深。这种从民间主导到行政主导再到法律主导不断演变的特色,展现了社会对治理理念、路径、方式、策略等的不同选择。

但纠纷解决的手段并不外在于纠纷本身,它的运用也未必一定会有助于冲突消弭;相反,“解纷”过程尤其是以司法为代表的公权力的介入常常会造成纷争的扩大与恶化。早在20世纪40年代,费孝通先生就表达了对法律下乡的忧虑:“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序。……单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”在奉法律为圭臬的西方社会,一些学者同样对法律保持着警惕,他们认为法律之过度侵入生活极易“造成一个法律更多但秩序更少的世界”。中国传统社会是一个以伦理为核心的礼法社会,初级关系不但构成社会的主体,同时也是群体内冲突、矛盾与纠纷的化解与吸纳机制。而群体内部对于纠纷的化解并不是纯粹的以事实为基础,也不是直接以单个、独立的个体为前提,而是以人与人之间的关系为本位。这种人与人之间的关系,是一种体现了国家乃至宇宙秩序的“差序”结构,每个人的权利、义务由他在社会关系中的位置而确定,从而规定了其自身言行的限度。在这种宗法社会中,纠纷未必是“问题”,而是人际关系的失调;只有当其溢出初级群体的范围时,“礼之所去,刑之所取”,司法才有必要介入。当然,这种介入并不是恣意妄为,而是在情理的主导下运行的。新中国成立后至改革开放前,国家通过“单位”制度对社会的整合并没有改变初级关系的性质和功能,“对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统,传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为”。由于单位中国家控制成分的存在,原有的初级关系得以固化,社会近乎停滞,导致人们对初级关系的依赖达到了极致。与此相应,对民间纠纷的处理大体上沿袭了传统社会的一体化“解纷”策略,只是形式上有些变构,以革命话语和政治意识形态为主导。

20世纪70年代以来,急速的现代化进程和社会结构转型,悄悄地改变了初级关系,一种分殊化的社会开始显现。现在,无论是在城市还是乡村,单位(准单位)的功能都处于不断弱化、解体或功能转化的状态,人们的活动能力已经远远超出了传统的关联度甚强的群体,并在努力挣脱那种自我封闭的社会关系状态,以转化为一种分离的、原子化的个体。这类似于梅因所描述的“所有进步社会的运动”从“身份”到“契约”的转化过程:“作为历史的一个界标,从‘人’的一切关系都被包括在‘家族’关系的社会状态开始,我们似乎就不断地向一种新的社会秩序阶段移动,在新的社会秩序里所有的关系都是产生于个人的自由合意。”在传统社会“诸缘合体”的状态中人们实质上是基于梅因所言的“身份”而存在的,人与人之间往往为各种不同的“缘”所捆绑与束缚,完整独立的个人并不存在,每个人要用自己的部分人格同他人交换。现在,人们的“身份”功能弱化,初级关系中诸缘合体的状况出现了松动,不但地缘、血缘等本身的强度在降低,它们之间的联结也不断松弛,处于渐行渐远的分离状态(图1)。



但在从“身份”到“契约”的漫长征程中,我们似乎刚刚起步。在这种急遽而又深刻的社会变迁背景下,人们之间缺乏“个人的自由合意”,传统的以相互体恤、公德政治、血缘友亲、认同吸纳为内核的“熟人社会”型社区逐渐远去,取而代之的是相互认知但彼此不熟悉的“半熟人社会”型社区,人们之间缺少了新的联结。初级关系变迁、弱化的情势对民间纠纷制约、化解的功能失灵,构成了社会转型背景下人们困惑与纠结的一个方面。

改革开放以来大量涌现的民间纠纷,其中很大一部分就发生在初级群体成员之间,父子反目、朋友不义、邻里不睦等越来越普遍,权利文化、隐私观念、不信权威、家庭离散、社会流动等因素促使人们不再刻意地去经营一种无功利的关系,松动了对人际关系的长远预期,纠纷化解的自然机制迅速退化。一旦发生争议,人们更仰仗于公共领域,更习惯于“对簿公堂”,不惜使纠纷公开化、公共化甚至升级,导致诉讼爆炸使司法机关不堪重负。

现代“解纷”机制的标志是“法治”的进入,即纠纷解决从依赖自然机制到注重社会设置,特别是司法机关。从某种意义上说,“法治”与“现代化”是一个层面的范畴,标志着程序正义的引入和形式理性的扩张。从世界范围来看,现代司法呈现不断扩张的趋势,法院的审判范围也随之扩大。但日常生活中的许多冲突和矛盾,特别是发生在关系密切的初级群体内部的纠纷,常常带有强烈的情感与人伦色彩,具有比较长的因果链条,对当事人的冲击也很大,可以用文化、道德、习惯等来评判对错,却未必可以让法律涉足其中。在法治高度发达的西方社会里,法律制度大都是社会发展与变迁的产物,是建构社会的基础,其本身与社会理性高度吻合,表现在司法运行中,只注重作为事实的法律事件,而对于事件当事人的态度等其他因素则予以舍弃、不予评价。而中国的法制(治)建设一直是植入型、粗放型的,法律本身的“合法性”弱,加之中国人普遍秉持实质正义的理念,崇尚中庸与和谐,注重关系和秩序,讲究方式和分寸,大众所认可与感知的道理、公平、正义等理念与法律的规定有很大的出入,情理与契约、情感性与工具性、人本主义与事本主义等多元的价值文化纠结在一起,致使法律元素在被引入民间纠纷解决框架后,国家司法机关对民间纠纷的处理并未树立起相应的权威,其与社会生活亦未形成兼容,面对同一纠纷,法律、道德、文化等的价值、目标不尽一致,这就在法律与传统之间产生了深深的抵牾,一些普通的民事纠纷在经过了第三方处理后最终演变为刑事案件(即“民转刑案件”)的情形时有发生。

司法解决方式具有形式上的权威和“正宗”地位却没有树立起普遍效力,民间解决方式一直在发挥着作用却不入“主流”并被正式制度所排挤。传统纠纷解决机制的失灵与现代纠纷解决机制的低效,共同导致了今天纠纷治理的混乱局面。这使“解纷”的现代路径与传统路径之间存在着一个灰色地带,对于何种纠纷可以纳入司法轨道成为可司法事项及如何解决,不但取决于立法的规定、当事人的选择,也取决于中国实际的法律运行状况。

分治框架下的纠纷类型化模型

20世纪70年代末以来,官方乃至学界极为推崇民间纠纷解决的制度化、规范化模式,企图将纠纷的解决纳入法制(治)的轨道,从而实现法律对纠纷的全盘治理,进而建立起一种理想的秩序图景。从传统到现代、从纠纷处理的自然机制到社会设置,“解纷”的一条清晰线索就是人的因素的不断淡化——从关系到事件、从内在到外在、从自治到强制,直至司法的凸现、国家力量的加入。但国家急速推进的司法中心模式难以适应本土社会实际,甚至事与愿违。随着民间纠纷数量的急剧蹿升,讼累使法院不堪承受,以诉讼为代表的规范性纠纷解决方式的弊端迅速暴露出来,主张通过多元化纠纷解决机制保障法治与社会的可持续发展成为研究者的共识。

多元化纠纷解决机制归因于社会需求的多样性,其实质是非诉讼程序或替代解决机制(ADR),即认为司法解决具有优势地位,其他的解决机制只是一种替代的方案。在理想的法治社会中,法律规范无疑在社会规则体系中具有至上地位,但这并不意味着法律规则可以统辖一切,法律也并非评判是非对错的唯一标准。多元化纠纷解决机制仍有其内在的缺陷,究其原因,法学中的ADR“是现代西方社会语境下的一个术语,因为就纠纷化解的本质而言,司法诉讼解决纠纷的方式只是社会发展到一定时期才出现的,而把社会中原本就有的纠纷化解方式视为诉讼的替代,显然是从现代西方社会本位出发的”,“这是站在法律中心主义角度而提出的观念”。再者,ADR具有工具主义倾向,“强调对纠纷的解决和对正义的追求,而不是注重对纠纷的化解和对秩序的恢复。社会学意义上的纠纷化解机制,主要强调通过综合性策略,使纠纷主体化解各自所认为的和所感受的冤屈与不公,以达到化解双方矛盾恢复关系平衡的过程”。此外,“多元化”纠纷解决机制还容易使人产生两个假想:纠纷是可以或应该解决的;纠纷解决的手段是可替代的。

相对于刻板的国家正式制度,中国的传统、文化、习俗、道德是韧性的、持久的、弥漫的、浸透的。在乡村社会中,初级群体仍然注重宗法血缘,讲究伦常关系,在日常生活中充满了许多伦理性的、道德性的内容;其成员之间的纠纷,自然也会具有延展性,有着复杂的前因后果、利益纠葛和社会背景。在这样的生活场景中,一桩看起来并不起眼的纠纷,可能不是由一次矛盾冲突、一起利益诉求所导致,而是负载许多与当事人的过去状况和未来预期相关的复杂信息。而且,这些纠纷又是情境式和特殊主义的,发生在不同的情形下或不同的人身上,结果可能大相径庭,周围人的看法和评价也会迥然有异。但在司法中心主义的笼罩下,在当前的“解纷”诸研究中,大部分学者以司法处理为“正统”,过度强调正式制度,注重对事件、过程、情节、问题等的讨论,而忽略了对纠纷中人本身的关注;一些研究即使是从人出发,也往往局限于人们的行动层面,而忽略了人的情绪、心理、态度等主观方面。纠纷总是以人为核心,基于人的利益、欲望、情感等而展开,皮之不存,毛将焉附?如果套用初级关系变迁的理论来透视“解纷”手段与机制的演化,那么,隐藏在纷繁复杂的纠纷中的“人”的水印会显得非常清晰,这是无法去除的底色。显然,对纠纷与“解纷”机制的考察,离不开“人”这个变量。

在本文尝试建立的纠纷类型化模型中,人的要素是通过“关系”出场的——尽管“关系”往往被正式制度视为一种消极的非理性的力量而受到防范和清理。在这个设想中,“关系”可以作为建构纠纷类型的一个内在指标,以揭示当事人自身对纠纷的影响。初级关系主要表现为亲疏远近关系,在一定程度上可以等价于血缘强度,而地缘、姻缘等皆可以看作是血缘关系的展示方式。考虑到血缘关系不足以涵盖所有的关系类型,尤其是次级关系,而生人关系则与“血缘”无干,那么就可以进行一下变通——民间常见的结拜、法律上的拟制等创设亲属关系的情形实质上是血缘关系的泛化,可以将其纳入到(泛)血缘谱系中,它们与直系、旁系一样也可用于确定关系的强度。这样的话,(泛)血缘关系强度就可以从理论上包容所有亲疏关系类型,比如,纯粹的生人关系可以认为血缘的强度为零。

纠纷性质作为一个外在指标可用可诉性(或可司法性、涉法涉诉性等)来衡量。纠纷可否或有无必要化约为一个法律问题进而进入司法渠道比较复杂,涉法标准不但在中国与西方之间、在中国不同时代之间有不同的理解,在国家的法律规定与实践运行之间亦存在着永恒的地区与文化等差异。以能否顺利提起民事诉讼为准,中国民间纠纷处理的法律化程度(可诉性)比较低,这一方面是基于民诉法对于案件受理的规定,另一方面与法院受理案件时要受到法律外其他因素的制约有关。还有一种情况是,受中国传统法制思想的影响,大众法理与官方及学术法理有相当的差距,不少人把法等同于不能犯法的“法”(公法尤其是刑事法律等),对一些问题如家庭暴力等,可能不认为是法律问题,而仅仅是家务事;而出于提起诉讼的需要,一些人会将非法律的问题解释为法律问题,或者将此法律问题解释为一个彼法律问题。因此,纠纷性质是从形式意义上来说的。



这样,可以根据关系强度与纠纷性质,将民间纠纷划分为四个板块(表1)。由于这个分类模型综合考虑了纠纷的标的、指向、属性等因素,并强调纠纷当事人的关系强度和争议事项的法律属性这两个指标,藉此形成关于纠纷的不同知识类型,有助于将多元化的价值体系导入这一治理架构的不同板块中。

中国司法制度所面临的一个核心问题是情理法的交织,从而导致司法运行的非纯粹性。这源于目前许多法律规定并未获得民间的普遍认可。熟人之间发生的纠纷,由于情理、面子、“气”等因素的加入而变得更加复杂,充满了法律与道德、伦理、习惯的矛盾。类型一所展示的这种发生于熟人之间的纠纷就体现了这种尴尬,这是一个在法治建设中烽烟四起、争议不断的领域,迄今在许多问题上仍没有达成共识。一些本应由法律(甚至刑律)来调整的行为和关系在中国古代社会中却常常属于“礼”管辖的范围,法律的适用被限制和排除,比较常见的如婚内强奸、家庭暴力、对亲属犯罪的窝藏、包庇行为等。电影《被告山杠爷》《秋菊打官司》等就以艺术手法再现了法律与现实的这种冲撞。令人欣慰的是,司法制度开始在某种程度上接续、回归或者容忍中国传统伦理原则——比如2012年修订的刑诉法不再强迫近亲属作证瑏瑩,这是对“大义灭亲”理念的一种松动。其实“亲亲隐隐”是不唯中国才有的传统,不少国家的法律都有类似的规定,只是程度不同而已。不过刑诉法的这次修改尽管有破冰的意义,但力度过小,它只是规定在庭审阶段不再强迫被告人的配偶、父母、子女作证。

与类型一相比,类型二所涉纠纷以民事为主,这与类型一中公权力可以随时介入的情形不同。由于他们之间的纠纷仍然发生在熟人之间,因而是可以自行调适的领域,以往行之有效的“人民调解”等非正式制度比司法机制更适合于解决熟人之间的民事纠纷。这些争议一般不能或者不必化约为法律问题,即我们通常理解的“家务事”;但这往往导致其法律的界限难以确定,特别是无法对不同解决机制的优先性进行排序。在类型一中,一些被法律规定为违法的问题未必能获得大众的认可,但在类型二中,一些与法律无关的问题却可能被解释成法律问题,如家长对未成年子女的管教引发的冲突,共同生活的丧偶儿媳对公婆的扶养问题等。另外,立法者常常会以社会道德力量不足、无法满足民众道德需求的名义将一些道德问题上升为法律条款,比如201371日施行的新修订的《老年人权益保障法》将争议中的“常回家看看”入法,即把精神“赡养”的内容写入法律,要求家庭成员关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人,与老年人分开居住的家庭成员应当经常看望或者问候老年人。但是,这些“睡美人”条款不但于事无补,而且引起了人们思想上的混乱。

类型三、类型四的纠纷同类型一、类型二的显著差异在于后两者的人际关系渐趋疏远,纠纷双方为次级关系或仅仅相互“脸熟”甚至纯粹为陌生人,只存在浅度的彼此认知,缺乏充分的情感交流,对对方的社会背景如家庭状况、秉性爱好等自然难以完全熟知——争议者基本上不再属于“自己人”的范围。在类型三中,纠纷的法律属性可以比较清晰,但由于亲缘较远,“差序格局”“爱有差等”的文化定势难以有效约束这种类型的当事人,争议本身也更容易被认作是一个法律问题,相互间反目成仇、撕破脸皮、对簿公堂的情形并不鲜见。实际上以成熟的民事法律“解纷”,不仅有助于迅速地恢复社会关系,其结果也更加权威。如果让人情、面子等这些在熟人圈子中通行的法则进入生人社会反而可能适得其反、忙中添乱。因而,类型三是最适合适用司法制度处理的纠纷类型;不仅如此,对这类纠纷的处理,还要努力排除人情、裙带的影响和干扰,以保证司法运行的严肃性和纯粹性。

类型四所涉及的纠纷比较边缘,其受两个指标的制约都比较弱,不像第一种类型那样充满了法律与道德的张力。由于属于弱(泛)血缘关系,人际因素对纠纷的制约、化解作用减弱直至近似于无。这种类型的纠纷比较常见,充斥在社会的各个层面,经常发生在匿名的、一次性的交往与关系中,冲突的内容仅涉及有关该社会关系的社会规范。由于属于一般的和细微的冲突,在现实中这些纠纷只有一小部分进入司法渠道,可以认为法律关涉不大。但类型四又非常值得关注——在一个急速发展的社会中,人们之间具有了更多的碰撞机会,生人之间产生矛盾与纠纷的概率陡然提升,而一旦对簿公堂由于没有熟人约束机制,就存在着小事变大、大事变炸的可能性。考虑到社会中暴虐、跋扈之气的滋长与谦和、礼让之风的式微则更让人忧虑:一些纠纷与冲突本可预期在一种友善与宽容的社会环境中自然消弭,但不良的社会风气则可能助长人人之提防、互害。因此,类型四相对于其他三种类型更有可能影响社会中的纠纷总量,自然这也是最有利于削减纠纷存量的端口。

这四个纠纷板块只是一种理想、简化的划分,旨在为纠纷的分类治理提供一个大体的范围和指引。自然,在现实生活中,纠纷所涉及的情形要复杂得多,不同纠纷类型之间并不可能存在一条泾渭分明的界限。一般来说,熟人之间发生的与权利义务配置无关、不可或不必化约为法律问题的纠纷,大体反映了地方性的知识、经验与习惯,适合运用熟人关系的网络和资源,即传统社会的自然机制来解决,以将文化、传统、情理、习惯等力量融入纠纷处理中,这实际上也是人际关系的自我调适。对此,应强调纠纷的“自愈”功能,限制正式制度的介入。相反,与权利义务配置相关、可化约为法律问题的纠纷,借助熟人关系与正式制度解决各有利弊。当利用熟人关系解决时,因考虑了地方性的知识、文化、习惯,特别是当事人的内在关系,在维持群体内部团结方面会有裨益;但也有规避法律之虞,特别是当“私了”的结果与法律的规定大相径庭时,会损坏法律的权威,造成人们思想上的混乱。当利用正式制度解决时,因其包含了国家的力量,其结果更加权威,但其对人际关系的破坏也是显而易见的。因此,要奉行法律最小化的原则,把法律用在“刀刃”上,即对重要的权利义务关系调整上。即便如此,仍要在法律中加入情与理的成分,以克服法律运行的恣意、死板与生硬。

法治话语下的血“稠”定律

今天的中国社会尤其是乡村社会,由于现代化与社会转型的波及,整个社会的结构与价值观念都在发生着变化,民间法律实践的场景和逻辑也随之变迁,甚至呈现出“结构混乱”的景象,这早已不是“乡土中国”“熟人社会”所能概括的了。但工商文化、功利主义等的入侵并没有根本改变中国社会尤其是乡村社会中礼俗、人情、关系等这些核心的内容,群体内部人们所形成的稳定统一的共同情感、认知和习惯并不容易打破。王思斌认为,中国人的行为模式是多元嵌套结构下的情理行动,“这种行动以参与互动的行动者之间的基本关系,他们互动要解决的基本问题,行动者针对现实问题对自己责任的认知,以及行动者以往共事经验为基础。同时上述这些方面都有复杂的结构,这种复杂性不但表现为它们在横向上是互相联系的,而且表现为在纵向上受已往互动经验的影响。这些横向联系和纵向影响形成嵌套结构,并作为情境综合地、整体性地对行动者的行动产生影响,从而形成情理取向的社会行动模式”。而现代法律则试图把相互牵连、相互重叠的多种关系构成的情境割隔离开,排除掉法律以外有关伦理、政治、风俗等方面的考虑,法律与情理的内在张力也由此而生,既阻却了法律向社会生活的渗透,也使得反映社会生活要求的社会因素不能及时而顺畅地进入到法律运行之中。

在法律中心主义的影响下,司法制度往往被当作多元化纠纷解决机制的核心,其他纠纷解决方式一般被视作司法的补充,处于边缘地带并受到贬抑。但纠纷解决机制应该是植根在社会生活的土壤之中的,再理想、严谨的司法设计如果缺乏情理、伦理、习惯等理念的支撑,也会与人们所能理解和接受的生活意义相背离,从而在运作中显得苍白无力。如果这种理想化的法律文本体系无法在现实生活中通畅地运行,它就只能像折扣店的衣服一样被打折“出售”——诚如强世功所言,“作为国家权力的法律并不像光一样畅通无阻地直射于社会生活,而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中,在种种冲突和妥协中,以迂回的方式触及到我们的社会生活”。因此,对民间纠纷的处理不能完全寄希望于制度、规范等硬权力,而需要开发和激活相应的软权力。

实际上,在司法实践和日常生活中,一桩纠纷所涉及当事人的关系远较纠纷的性质、类型本身更容易确定,对纠纷亦更有解释力和约束力,更容易成为化解纠纷的枢纽。在中国传统社会中,纠纷处理的前提是厘清身份关系——纠纷结构中人(关系)是主导性要素,远比物(争议)本身重要。所谓定分止争,就阐明了这个道理。“定分止争”的“分”,被儒家学说表述为一种名分,强调的是身份等级关系,意谓秩序。“定分”是手段和前提,“止争”是目的和结果,只有通过“定分”才能“止争”。而对纠纷性质的确定则要复杂得多:由于中国人大都秉持实质正义的理念,他们对法律与道德、公平与秩序这些概念的理解往往具有情境性、变通性,因人因事因地而异,与法律的规定迥然有异、不乏冲突。

在这种情势下,本文将民间纠纷类型化并将(泛)血缘关系纳入治理结构将为纠纷治理提供新的启发。血“稠”定律的要义是,在纠纷结构中,将(泛)血缘关系当作一个载体和平台,藉此将地方性的知识伦理、风土习惯、行为取向等内容充分吸纳到这个结构中,从而建立一种包容性的治理结构,形成与法治理念等相并列的多价值体系。藉(泛)血缘关系的远近、强弱——即血缘关系“稠密”的程度,可以实现对人际关系的有效度量从而确定纠纷解决的策略——特别是法律能否介入及介入的程度。这种模式要求以(泛)血缘“稠度”为依据,在厘清纠纷当事人内在关系的基础上,再分析双方的争议,确定“解纷”应适用的价值类型,即“就人论事”,而不仅仅是“就事论事”。用于衡量民间纠纷的两个指标中,血缘关系强度更为清晰,既可以按照直系、旁系、拟制、结拜等来确定亲疏(对于非血缘的关系,通过拟制、结拜等可以建立一种泛血缘关系),也可以从血缘到物缘建立一个递减的谱系。

其实,在纠纷处理中对人及其关系的关注是不唯中国才有的传统。福尔克马尔·格斯纳和尼克拉斯·卢曼曾将纠纷分为与人相关的冲突、与角色和规范相关的冲突。与人相关的冲突建立在紧密的、经常性接触和共同经历的关系上,参与方情感上相互联系,并各自对对方抱有多种多样的和复杂的行为期望。如果在这样的群体内出现冲突,则它往往会超越特定的冲突内容,波及相关方之间的其他互动,最终会对整体关系留下阴影。若冲突内容演变成相关方之间关系的全部,需要解决的不仅是他们之间特定的冲突,而且是他们之间关系的重新定义。美国法社会学家布莱克则提出了“关系距离”的概念以探讨西方社会中法律的“差序”适用。关系距离是一个人参与到其他人的生活中的广度和深度,可以通过各方的关系范围、交往频率、交情深浅以及在社会网络中联系的性质和数量等方式来测定。他认为在关系距离与法律之间存在一个曲线型关系,关系距离越近,越不适合于用法律方法解决人们之间的争端,反之,关系距离越远,法律方法越适用。瑐瑥可见,即使在高度发达的西方法治社会,“熟人”间的冲突仍是关系导向的,只有在“匿名的、一次性的”陌生人之间发生的冲突中,社会规范才会被援引,当事人才倾向于以一种纯粹形式理性的方式处理他们的争议。

自然,对于中国这样一个以关系为本位的社会来说,理解“关系距离”更需想象力,而它对洞悉中国司法运行的意义也无需赘言。血“稠”与“关系距离”既有联系又有区别,可以理解为它是在关系距离中加入了情理等伦理成分。在血“稠”定律下,应当以人际关系为本位对当事人的争议进行分析,但这并不意味着可以代替对争议事实的法律判断,法律仍然具有指引性的作用,特别是当涉及合法与违法等关键问题时,法律的判断具有至上性。当然,我们既不应当单纯依赖增高诉讼的门槛来降低诉讼率,也要防止大门大开、鼓励讼争。传统的风俗、习惯、惯例、伦理等人际关系调整的原则其实一直在发挥着作用,只是我们缺乏对其进行识别、整合的理论自觉。显然这些工作是以缘“分”为基础的纠纷类型构建中必不可少的环节。

余论:法治中国的伦理

基础毋庸置疑,形式理性或程序正义是现代法治的真谛,这也是中国法治建设的努力方向。罗尔斯曾为程序正义的实现设计了一套理性化的原则:在他著名的“无知之幕”(Veilof Ignorance)设论中,罗尔斯认为,为了达到正义的原则,人们必须处于“无知之幕”背后的一种无偏见状态,即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实,将所有能够影响人们进行公正选择的事实、知识和信息都过滤出去,用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础。“无知之幕”的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态,司法的过程,就是当我们无法追求到实质正义时,通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计,排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑,从而以纯粹的、逻辑的方式机械式地适用法律,让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。在这种法律体系下,法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得,只要以富有意义的逻辑分析,运用高度抽象的法律概念,即可获得法律判断而无假外求。多年来,中国式的以法律移植为特色的法治建设就是循着这条路径进行的。

这显然与中国社会的伦理与习惯有着深深的抵触。法治的力量不在于国家机器的强力保障,而在于它本身与一国民众价值观念的符合程度及其理念是否更多地体现了人们生活的逻辑。西方的法律制度大都是在与社会生活长期磨合的过程中缓慢地发展完善起来的,因此法律本身与社会理性高度吻合,人们对于法律的依赖实际上已经超过了对于任何一个政治派别或宗教信仰的依赖。但对中国而言,这个过程却是自上而下的,动力来源于外部的环境压力和内部社会的需求这样双重、混合的双方,“急学先用”导致了外来文化与本土文化的冲突与融合——尤其是在司法领域,当人们理想化地希望通过法律实现对纠纷的全盘治理的时候,就陷入了极大的误区。

按照亚里士多德的定义,法治就是已经制定的法律获得普遍遵守,而人们所遵守的法律又是制定得良好的法律。20世纪70年代末,中国以举国体制推行法制(治)的帷幕拉开,出于对“文革”中无法无天的法律虚无主义的忌惮,朝野对加强立法、完善法制有了切肤甚至偏执的认识,产生了格外的立法主义偏好,在“粗放式”立法原则的指导下,几乎是以批量订制、生产的速度颁布法律,仅仅用了三十多年的时间,遑遑的“中国特色社会主义法律体系”便宣告完成瑐瑩。但这套同西方国家在表面上一样完整的法律体系与现实社会之间的深深鸿沟也被生产了出来。整个法律体系尽管洋洋大观,却乏善可陈,甚至按照理论的“应然”结论制造法律,却“忽略对法的伦理、价值观念的建设,把眼光限于法条的工具性、技术性方面,造成在法治建设上缺乏对法律的历史性、文化性视野”。由于“部门立法”的色彩浓厚,传统文化、习惯以及民意很难进入法律条文中,这使得中国法律的“合法性”较差,从一开始就带有硬伤,成为对公众来说相对陌生的产品,其应有的价值很难转化为大众追求的目标。

司法的运作过程常常体现出法律与现实的这种深深龃龉。以司法为主导的纠纷处理模式如果秉持形式理性的原则,从个体本位出发,必然导致其对人情、关系等相关内容的排斥态度,法官在处理案件的过程中出于职业伦理也必须防范人情关系对诉讼进程的干扰。但伦理、关系的因素仍不可避免地渗透进来——尤其是在调解等环节,法官甚至要对当事人的社会关系进行动员,以借助人情力量处理案件,这就陷入了一种两难境地:罗尔斯致力于用“无知之幕”遮蔽的东西,可能构成人们生活的根本,甚至是需要不断彰显的内容。这需要引起我们的深度反思,尤其是重新评估处于法治建设的上游、对整个法治建设具有引领和统摄作用的立法的作用。

伯尔曼曾说,法律“不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉的献身以及他的信仰”。法律并不是冷冰冰的器物,它的价值不仅在于维持一种僵硬的秩序,更在于守护一套温情的伦理。刘云林认为,法律无情乃司法阶段的特有现象,法与情的对立冲突只应局限在司法领域。在这一阶段,法律的适用确实不应顾及人们具体的情感反应,法律与当事人甚至与司法工作者情感上的矛盾冲突应当被视为社会生活中的常态;而与此相反,“在立法阶段,法律则不仅不应该排除情感,而且应该尽可能地考虑人们的情感需要,将法律能否得到民众情感的认同作为法之合理性的重要要素”。在中国法治建设庶几走过草创阶段的今天,我们应当在立法中打通民间生活与法律系统的通道,将传统文化和政治伦理等因素导入到法律体系中,以形成更为完善的法治结构。

这需要在立法中对传统文化、伦理、习惯等采取一种现实主义的立场,以妥协、宽容的精神,容忍、确认、利用或者改造本土资源,扩大法律自身的道德和伦理基础。立法越是完善、丰富,民意要素越是在立法阶段被吸纳,则法律对社会生活的涵盖性就越强,司法阶段所面临的不确定性就越少。中国的法律结构未必要像西方现代法律那样纯粹以个人权利为本位,而是可以顾及基本的人伦关系,兼采多种价值体系与伦理原则,演绎出多种关系类型,更加妥帖、温情地对社会关系进行建构,在此基础上逐步向形式化和理性化迈进。这是我们应当具备的境界。


参考文献:

[1]该概念源自美国,即替代性纠纷解决机制。原指20世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外的纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的非诉讼纠纷解决程序与机制的总称。

[2]所谓初级群体,又叫直接群体、基本群体或者首属群体,是人类社会的基本单位,它是指规模较小、成员间彼此熟悉、以感情为基础结成的社会群体,包括家庭、邻里、玩伴等。次级群体又叫间接群体或次属群体,指的是其成员为了某种特定的目标,通过明确的规章制度结成的正规组织。次级群体的成员主要依据既定的角色联系在一起,不提供情感支持和作为自我表达的工具。

[3]戴维·波普诺(David Popenoe)曾将个体的需要归结为两种类型:工具性需要和表意性需要,前者是指“群体帮助其成员去做那些不容易单独完成的工作”,如进行足球比赛;后者则是“帮助其成员实现情感欲望,通常是提供情感支持和自我表达的机会”。显然“表意性需要”主要由初级群体来提供。参见戴维·波普诺《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社1999年版,第178-179页。

[4]林其锬:《“五缘”文化与亚洲的未来》,《上海社会科学院学术季刊》1990年第2期。

[5]巴新生:《西周的“德”与孔子的“仁”——中国传统文化的泛血缘特征初探》,《史学集刊》2008年第2期;胡克森:《孔子泛血缘化理论在五缘文化形成中的作用》,《史学月刊》2007年第6期。

[6]宋代司法官胡颖指出:“与宗族讼,则伤宗族之恩;与乡党讼,则损乡党之谊。”参见《名公书判清明集》卷四《妄诉田业》。

[7]韩秀桃:《明清民间纠纷的解决及其现代意义》,载《和谐社会与纠纷解决机制》,北京大学出版社2007年版,第138页。

[8]第三方与纠纷的公开性、公共性程度相关。如美国社会学家布莱克把纠纷解决机制分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决或忍让。参见[]布莱克《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第82页。徐昕将纠纷解决机制分为公力救济、社会型救济和私力救济三种。参见徐昕《论私力救济》(法律文化研究文丛),中国政法大学出版社2005年版。

[9]刘正强:《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,上海社会科学院出版社2012年版,序。

[10]费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第58-59页。瑏瑡[]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。

[11]郭星华、陆益龙:《法律与社会——社会学和法学的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第212页。

[12]有关单位制的研究,参见路风《单位:一种特殊的社会组织形式》,《中国社会科学》1989年第1期;刘建军《单位中国——社会调控体系重构中的个人、组织与国家》,天津人民出版社2000年版;李路路、李汉林《中国社会的单位组织:权力、资源与交换》,浙江人民出版社2000年版。

[13][英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏等译,九洲出版社2007年版,第211页。

[14]刘正强:《缘“分”的时代:异变中的初级关系与民间纠纷》,《社会学评论》2013年第2期。

[15]陆益龙:《纠纷管理、多元化解机制与秩序建构》,《人文杂志》2011年第6期。

[16]相关内容可参见张卫平《起诉难:一个中国问题的思索》,《法学研究》2009年第6期;刘正强《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,上海社会科学院出版社2012年版。

[17]笔者早先用这两对指标建立的分析模型局限于熟人关系,实际上民间纠纷也大都发生于熟人之间。参见刘正强《缘“分”的时代:异变中的初级关系与民间纠纷》,《社会学评论》2013年第2期。

[18]根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条的规定,“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

[19]董磊明等:《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,《中国社会科学》2008年第5期。

[20]王思斌:《多元嵌套结构下的情理行动——中国人社会行动模式研究》,《学海》2009年第1期。

[21]郭星华、隋嘉滨:《徘徊在情理与法理之间——试论中国法律现代化所面临的困境》,《中南民族大学学报》2010年第2.

[22]强世功:《法律是如何实践的》,载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。

[23]参见[]托马斯·莱塞尔《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社2008年版,第256-257页。

[24]见[]唐·布莱克《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版。

[25]被“无知之幕”遮住的东西包括:(1)每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、理智能力等;(2)每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等;(3)每个人存在于其中的社会之政治和经济状况,以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。参见[]约翰·罗尔斯《正义论》(修订版),何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第105-106页。

[26]陈聪富:《韦伯论形式理性之法律》,《清华法学》2003年第3辑。

[27]高仰光:《马克斯·韦伯与当代中国人的法律信仰》,《比较法研究》2011年第3期。

[28]党的十五大、十六大都提出要在2010年形成有中国特色社会主义法律体系的立法目标;十七大提出要完善中国特色社会主义法律体系。2011310日时任全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届人大四次会议作工作报告时宣布,“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。

[29]李瑜青:《传统文化与法治:法治中国特色的思考》,《社会科学辑刊》2011年第1期。

[30]参见刘正强《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,上海社会科学院出版社2012年版。

[31]伯尔曼:《法律与宗教》,上海三联书店1999年版,第28页。

[32]刘云林:《法律运行道德追问的两重向度》,《伦理学研究》2005年第1期。