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民法典编纂中集体土地权利体系新路径

作者:席志国  责任编辑:网络部  信息来源:《国家行政学院学报》2018年第1期  发布时间:2018-08-25  浏览次数: 427

【摘 要】文章就《民法典物权编》之集体土地权利体系构建提出了“三层次权利体系论”。首先是将集体土地所有权作为一个相对独立的微循环体系而在所有权部分加以单独规定;其次则是将集体土地使用权从用益物权中独立出来,作为独立的一种物权加以构建;再次则是在集体土地使用权的基础上重新构建用益物权和担保物权。其中,用益物权体系的重新建构是本文的重点。

【关键词】集体土地;物权;用益物权;体系

 

体系之形式理性(die Formsvernunft)是大陆法系的生命,是大陆法系之所以成为大陆法系的基础,是现代法治国(Rechtsstaat)用以实现控制法官之自由裁量权并同时允许法官以裁判的方式演进法律发现正法之双重功能的必由之路。正是在对形式理性的偏好、成文法文化的历史传统、复兴中华文明的民族自尊心以及社会政治经济文化的需求等多重动力的驱使下,中华人民共和国开启了第五次民法法典化的历程。[1]《民法总则》的出台,使长久以来制约民法典进程的两个基本问题得到了彻底解决,即一方面采取了民商合一的立法模式,另一方面则采纳了19世纪德国法律科学所发展出来的学说汇纂体系(又称之为潘德克吞立法体例)。学说汇纂体系的基本特征有二,其一是法典被区分为总则与分则两个基本部分;其二是分则中将财产权区分为债权与物权而独立成编。[2]在《民法总则》通过后以《民法典物权编》(下称《物权编》)为核心的分则编的编纂已然势在必行。民法学界也已经开始起草各民法典之分则的建议稿,以为全国人大起草民法典分则建言献策。[3]在笔者看来,《物权编》编纂的过程中,最为棘手当然也是最为重要的问题应当是土地权利体系问题,而在土地权利体系中争议最大,也最难处理的则应当是集体土地权利体系问题。本文作者延续在2007年提出的三层次物权体系论的观点,[4]尝试为解决集体土地权利问题提供另一个视角,或许有助于《物权编》的进一步完善。

一、将集体土地所有权与其他所有权分置形成微循环系统

《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)非但秉承了潘德克吞立法体例,而且还有所发展。换言之,《物权法》不但在整体结构上采取了总则和分则性的规定,而且在分则中,又进一步进行了总则分则式的构造,这不能不说是我国民法科学的一大进步。然而,这一做法的基本要求是正确把握各种制度之间的共性和特性,能够恰如其分地做到“一般规定中规定的正好是各种制度的共同性规范,而各类型之间的差异性规范则都保留在相应的具体规范群中”。若非如此,则必然发生两种体系构造上的缺陷:其一是“抽象过度”,即将本来并非本领域中的共同规范而仅仅是某一子类型的规范作为共同性规范而规定在总则之中,其结果是不能做到“不同问题不同处理”的要求;其二则是“抽象不足”,即本来是本领域中的共同性规范,却没有放在总则中统一规定,其结果则是不能做到“相同问题相同处理”的正义要求。

《物权法》第二编所有权,共设六章之规定,这六章并未区分动产与不动产所有权,更未进一步区分土地和建筑物等其他不动产。除了第五章所有制的方式区分了国家、集体和私人所有权之外,针对国家和集体所有权稍微做了一些特别规定之外,其余的都一律适用于所有的标的物,而无论其系动产抑或是不动产,也无论其系不动产中只能专属于国家和集体的土地抑或是可以属于任何民事主体而得自由转让的房屋等其他不动产。这样的做法,在笔者看来就属于犯了“抽象过度”的错误。就集体土地所有权而言,《物权法》所有权编的六章规定中只有第四章一般规定的六个条文(第39~44条)以及第五章的国家、集体、私人所有权中的六个条文(第58~63条)可以适用,其余的全部条文均无适用之余地。限于篇幅的原因,笔者将另行撰文予以论述,于此不再详细阐释。

在笔者看来,现行《物权法》中关于集体土地所有权的多数规定均不宜再纳入民法典物权编中,这倒不是因为《物权法》中关于集体土地所有的规定在内容上是不正确的,相反其主要考虑毋宁是体系性的。《物权法》所有权编中只有第四章一般规定与第五章关于国家所有权、集体所有权和个人所有权两章与集体土地所有权有所关联,但是仔细阅读这两章有关集体土地之规定,我们就会发现除了第四章的前三条规定应当属于民法典所应当规范的内容之外,其他各规定均属于公法的范畴,即要么属于宪法规定的范畴,要么属于土地管理法等其他公法的范畴。即便是第39条关于所有权的一般定义,也与土地所有权这一物权相去甚远。依据第39条之规定所有权人有权利对标的物进行占有、使用、收益和处分。而处分的主要表现形式就是将所有权转移给他人所有或者在标的物上为他人设立用益物权和担保物权。对于土地所有权而言,无论是国家还是集体都不得流转,也不得在土地之上设定抵押权等担保物权,唯一可以实施的处分行为是为他人设定用益物权。即便是用益物权之设定亦并非可以单凭所有人之主观意愿,例如集体不得为他人设定可以转让的建设用地使用权,国家原则上也不得为他人无偿设定建设用地使用权等,这完全与所有权的私法本质所不同。“所有权的本质恰恰在于其作为一项全面支配标的物的权利,系民法上的自由权(bürgerliches Freiheitsrecht),即权利人得对于其标的物进行任意之处分(sich nach Belieben verhalten)”。[5]事实上,集体对于土地的所有权本质上是公法上的权利,系“公物权”,其具体规范应当属于公法的范畴,而不宜规定在民法典中。唯公物权亦有其私法的一面,即当其在法律所允许的限度内作为一种资源而进入市场在市场主体之间进行流转时,则其亦在某种程度上分享私法权利的某些属性。故我国《物权编》应当将其作为私法属性的部分独立作为一个部分加以规范,这主要是将成为土地使用权的逻辑基础和起点的某些属性规定在《物权编》的土地所有权部分。也就是说,《物权编》在集体土地所有权之规范体系中,宜把属于公法的规范从现有的规范中排除出去交给《土地管理法》等相应的法律去处理,以实现民法典的纯化从而达到结构的稳定性以适应不断变化的社会需求而无须反复修法,这正是民法法典化的意义。在《物权编》中只需要一个转介条款,为《土地管理法》等公法进入私法从而限制作为私法权利的集体土地所有权的行使即为已足。

二、民法典物权编应将集体土地使用权从用益物权体系中独立出来作为一个层次的物权

《物权法》将土地承包经营权与宅基地使用权等土地使用权等同于大陆法系的用益物权的做法犯了概念法学及比较法学研究方法上的双重错误。比较法大家茨威格特和克茨一再提醒我们在进行比较法研究及继受外国法时不要陷入概念法学的陷阱,而是应当保持功能主义的立场,“即使富有经验的比较法学者偶然也可能发生这样的事情:他们无意识地戴着本国法律制度的眼镜注视事实问题,并且因此按照他们自己的法律制度的经验估计在外国法中一项有关的规则就在该体系的一定的地方,他们只在这里寻找。因此,如果人们进行比较研究工作时在外国法中找不到任何东西,这首先只是意味着,人们必须对自己的原始问题进行反思,并且必须清除本国体系的一切教条主义成见”。[6]将土地使用权作为用益物权加以规范实际上是戴着外国用益物权概念的有色眼镜来观察我国的土地使用权的。认真分析,我国土地使用权实际上并不是实现土地资源在市场主体之间的所有与使用相分离的功能所设的,其本质在于在一定程度上实现土地资源在公有制的基础上交由私人利用的功能。换言之,土地使用权的功能在我国实际上发挥的其实是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的一次分配的问题。可见,在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌。

非但在功能上集体土地使用权与用益物权相左,将集体土地使用权作为用益物权也会发生逻辑上的混乱和体系违反的问题。在大陆法系之法律体系中,用益物权和担保物权均系自所有权所派生出来的权利或者说是引导出来的权利(ableiten)。[7]换言之用益物权和担保物权均系由所有权人为非所有权人所设立。然而,在我国土地公有制的前提下,所有的土地担保物权(不动产之上的担保物权只有抵押权一种)均非建立在土地所有权之基础上,而是建立在土地使用权的基础上的,就集体土地而言,作为担保物权的抵押权只能成立在土地承包经营权之上而不能设立在集体土地之上(《物权法》第180条)。同样作为用益物权的地役权,多数情形也是建立在土地使用权之上的,即一个土地使用权人为了提升自己对土地的利用价值而对于其他土地使用权人之土地加以利用或者对其土地使用权加以限制。(《物权法》第163~167条)如果,将土地使用权独立出来,使其成为私权利的逻辑起点,即相当于大陆法系的土地所有权,那么这一逻辑和体系混乱问题就能够得到彻底的解决。

三、在集体土地使用权的基础上重新构建集体土地用益物权

如果说集体土地使用权乃在于解决土地归属的问题,那么必须要再在其基础之上创设一个层次的使其得以价值化的权利体系。这样的价值化的权利体系在大陆民法的语境下有两种:一种是以租赁权为代表的债权性权利体系;而另一种则就是传统大陆法系之他物权体系,具体包括用益物权和担保物权。债权体系基于契约自由原则自无不可,但是在物权法定原则的限制下,他物权体系必须由《物权编》等法律加以创设。故在《物权编》中于集体土地使用权的基础上重新构建用益物权和担保物权就势在必行。因之,我国物权体系中集体土地上便建立起三个层次的物权:第一层次的物权是集体土地所有权,该种权利虽然名曰所有权,但其本质上乃是“公物权”,并非私法上的权利,已如前述,其在民法典中仅仅起到逻辑基础的作用。第二个层次的权利是土地使用权,即我国现行法上的土地使用权,其功能却并非是传统民法上的用益物权所能涵盖的,实际上是土地这种资源第一次在市场主体之间的分配。第三个层次的物权则是建立于集体土地使用权(包括宅基地使用权和土地承包经营)之上的用益物权和担保物权。

(一)用益权体系应当建立于集体土地使用权的基础之上

该种想法,正与党中央提出的农地“三权”分置思想相契合,不同的是笔者认为三层次物权应当是建立在所有的土地之上的,既包括集体土地也包括国有土地,既包括集体农业土地也包括集体非农业土地。党的十八届三中全会通过的中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了将承包权与经营权分置,随之学界即展开了广泛的研究和探讨。从既有研究成果看,多数学者持肯定的态度,然而在出发点及具体制度设计上存在明显分歧。[8]归纳起来共有三种观点:一种观点认为“承包权与经营权分置是行使土地承包经营权的方式,经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权,承包权则为行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称”。[9]第二种观点认为,“根据《农村土地承包法》,土地承包权与土地经营权(土地承包经营权)本为不同的权利,为应对土地承包权与土地经营权分离的政策要求,土地承包权与土地经营权皆需做修改完善”。[10]第三种观点则认为应当“在我国《农村土地承包法》与《物权法》的现有规定下,将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》第125条获得正当性”。[11]当然亦有学者不赞同三权分离的观点,认为“土地承包权与土地经营权的分离,无法在法律上获得妥当表达”,[12]甚至还有认为“农村土地三权分离存在明显的法学悖论”。[13]

在笔者看来学界在“三权分离”问题上之所以存在严重分歧,主要在于大家都在既有的《物权法》所规定的物权体系的框架限制下所展开的讨论,即受制于“所有权—他物权”的二分法。相反,若将土地使用权(土地承包经营权)本身作为逻辑的起点,其上再成立一个层次的以占有、使用、收益为内容的可以予以自由处分(即转让、抵押等市场流通)的物权,那么上述争议就会得到很好的化解。这样的做法,不但解决了所谓土地承包权与经营权的三权分离问题,而且也解决了宅基地进入市场的问题,顺着同一个逻辑,还解决了国有土地进一步市场化的问题。[14]《物权编》编纂时不应当再固步自封,仅限于在土地承包经营权这一种权利予以“三权分置”的处理,而是应当将这种做法扩张到所有的土地使用权之上,统一构建第三层次的土地权利——用益物权。并且为了进行体系上的区分效应,建议不宜再将土地使用权称之为用益物权而是独立出来作为一个层次的权利,否则容易发生体系错位。

(二)完善并引入新的用益物权类型

实现三权分离的逻辑结果之一便是在土地使用权的基础上设计并增加新的用益物权类型。其本质就是允许当事人将土地权利进行横向及纵向的分割,增加当事人交易自由,满足土地权利人多种利用方式的需求,以增加土地资源的价值,促进国民经济的发展。道理在于“个别财产权的发展是贸易的先决条件;没有个别财产权发展于先,就不会有贸易的发展于后,也就不可能形成各种连成一气、互相合作的大型结构,以及我们称之为价格的那些信号了。此外,不管被公认为合法拥有一些特定东西的是个人或是家族,或是个人志愿组成的团体,都不比允许每个人都有权决定将自己的财产托付给谁、怎样使用来得更为重要。在这个条件下,自然会发展出一些新的财产权形态(特别是有关土地使用方面的),例如,现代大规模土地开发惯用的那种财产形态,在优先的与次位的所有权人间(或基本的所有权人与承租人之间)有某种垂直的产权分割的安排。类似的产权分割组合,在现代也许还有更多的用途,但他们却是不见容于从前较原始的财产权概念的”。[15]特别是所有权其原本功能在于保障物权人对于标的物之排他性的使用和收益,但是随着资本主义的发展,物作为资产的功能逐渐蜕化而作为资本的功能则逐渐彰显,以至于所有权人不再自行利用标的物而为使用和收益,而是将其作为资本进行投资从而获得相当之回报,此之谓物权的价值化。[16]物权之价值化的渠道有二,一是利用担保物权,将标的物为他人设定担保物权从而获得相应之融资;另一个是利用用益物权,将标的物为他人设立用益物权以为使用收益,从而获得相应之对价,以增加自己之财产。第二种价值化的结果便要求法律制度承认和创设出将土地之权能在所有者与使用者之间进行分割的用益物权。当然当事人也可以通过为他人设定使用收益之债权,例如租赁,但是债权作为相对权,对于使用人的保护不周延,因此不为使用人所乐意接受,故必须发展出用益物权以满足其需要。

用益物权的本质在于解决市场主体之间权利共享的问题,即对物的利用的权利在不同的市场主体之间在时间的维度上进行分配。如前所述,土地使用权的功能则是土地资源在市场主体之间的第一次分配。因此,必然会发生土地使用权人在取得使用权之后又基于种种原因暂时无法或者无须利用该等土地。而依据现行《物权法》的规定,土地使用权人要么将土地闲置(此时土地使用权人不但无法获得任何收益,而且往往面临着失去土地使用权的风险),要么将土地出租给他人使用,而此时仅仅为他人创设了一项债权性的权利,该他人的权利由于不能得到有效之保障故其所愿意支付的对价相对而言就要低得多。换言之,在现有土地权利体系下,不但作为权利主体的农民不能充分实现其财产利益,而且还存在土地闲置进而制约经济发展的现象。

更为重要的是,只有将用益物权建立在土地使用权的基础上始能维持法律体系的自洽性。目前我国的物权在体系上存在明显的混乱现象,很多规定不但与逻辑不符而且也与其所应当实现的功能不相符合。现行的用益物权体系既难以与外在的体系相符,又与内在的价值体系相龃龉。这首先表现在用益物权与担保物权在体系上的失衡,在物权法的体系中,用益物权和担保物权处于同一个层面,均属于他物权,均是由所有人为非所有人所创设的支配性权利,其中用益物权支配的是物的使用价值,而担保物权支配的是物的交换价值。但是在我国现行法的框架下,作为用益物权的土地使用权等是建立在土地上的由所有人(其实是公权力主体)为他人设立的,而担保物权则是由土地使用权人为他人所创设的权利(《物权法》第1801款第2项、第3项)。如果不把用益物权重新构建在土地使用权上,这样的体系错位就无法加以解决。同样的情形也存在于地役权之上,已如前述。

就集体土地使用权上的用益物权而言,可以考虑引进并改造大陆法系原本所有的用益物权类型:(1)引进地上权,以解决建筑用地之两权分离,以实现房地分离。可以将地上权界定为由宅基地使用权人或者国有土地使用权人为他人设定的以在一定期限内建造和保有建筑物为目的的排他使用土地的权利。换言之宅基地使用权人虽然不可以转让其宅基地,但是可以就其享有使用权的宅基地为他人设定地上权。地上权人有以在土地上建筑建筑物为目的而使用该土地的权利。地上权人仍然可以再行处分其地上权,即将其地上权予以转让或者抵押。地上权的引进可以化解农村宅基地房地分离的问题。宅基地使用权由于具有生存保障的功能,故不允许其转让,但是宅基上的房屋属于独立的物,宅基地使用权人对其享有所有权,所有人得自由处分其房屋,即将其房屋的所有权予以转让。在现行法下这一矛盾根本无法化解,所以导致法院的判决摇摆不定,左右为难。(2)改造永佃权和我国台湾地区所采纳之农育权,构建农地利用权(与三权分置中的经营权内容类似)以解决农业用地的两权分离的问题。也就是说农地承包经营权人可以就其享有使用权的农地为他人设定农地利用权。农地利用权人以在土地上从事农业生产为目的在一定期间内排他地使用该土地的权利,在期限届满后该农地利用权归于消灭,农地利用权人负有返还土地于土地承包经营权人的义务以恢复土地承包经营权的圆满性。(3)进一步完善地役权,明确规定地役权的需役地和供役地均为土地使用权,而将土地本身排除出去。在比较法上,地役权的设定是供役地的所有人为需役地的所有人所设立的。但是,由于我国土地公有制,所有人并不直接使用土地,因此也没有必要相互之间为他人设立地役权。相反倒是土地使用权人相互之间经常为了利用其所使用的土地的便利而需要相互之间创设地役权,这正与前文所提及的相邻关系相同。故,《民法典物权编》必须将地役权予以重新安排,明确地役权的需役地和供役地均为土地使用权(包括宅基地使用权和土地承包经营权、建设用地使用权等在内)。(4)引进用益权(Nutzungsrecht)这一人役权,以保障特定人对特定土地之利用的利益,不允许该用益权人转让其用益权。这种权利是为特定人所设立的,其目的在于保障特定人的生存利益,故只能由其享有不但不能转让,而且也不能继承,在该权利人死亡时即归于终止。

 

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