二、调解与诉讼：水权纠纷解决策略的选择

对于民间纠纷中的国家法与民间法的关系问题，许多学者已经作过研究。其中有代表性的人物有滋贺秀三、寺田浩明、黄宗智与梁治平，他们围绕清代司法制度的性质、国家法与民间法之间的互动进行了讨论。滋贺秀三强调情理法的结合，认为清代民事诉讼是一种“教谕式”的调解，并提出了“听讼”的观点。[1]黄宗智在对滋贺秀三进行批判的基础上，认为在民间调解与官方审判之外，存在着“第三领域”，在这个阶段官、民发生互动，民间调处与国家法律之间相互作用，许多纠纷在这个领域得到解决。这是一种区别于西方传统“二元模式”观点的“三元模式”。[2]对黄宗智的观点，梁治平作出了批判，认为“清代法律制度上的官、民对话，以及更一般意义上民间法与国家法之间的互动”并不是黄宗智所说的“第三领域”建立的基础。“它们所表明的，是一种比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式”。[3]以前辈学者的研究为基础，作者这里所讨论的重点，不是水权纠纷之中国家法与习惯法互动的模式，也不是清代司法制度的性质，而是试图揭示导致国家法与习惯法的互动背后的原因，也即在什么情况下水权纠纷的当事人会选择调解或者诉讼，调解又为什么成为水权纠纷的主要解决途径。

毫无疑问，水权纠纷产生的原因是用水利益的冲突。当事人双方在试图解决纠纷之时，尽量使自己的预期利益得到实现。这也是在国家法的权威面前以及当地已有的用水原则、习惯之下，农户之间的水权纠纷还是不断发生的原因。在水资源有限的前提下，农户们更关注的可能并非国家法或者习惯法的权威，而是自身的利益。从这个意义上说，国家法、习惯法或许只是农户们用来实现自己利益的手段，这在用水权利受到侵害的弱者们身上得到更深刻的体现。他们或许会求助于社区、宗族或者县官，要求对纠纷进行调解或者审判，从而保障自己的利益。从常态来说，人们往往会从自身的场景与现实出发，考虑其所采取的手段能够实现自己利益的可能性，不同的当事人根据自己的利益采取的不同手段导致了国家法与民间法之间的互动。对农户们对自己用水利益的重视以及对纠纷解决方式的选择，在水权纠纷产生的一开始就有体现。台湾中研院的192件水权纠纷的内阁档案显示：田户们在自己用水利益受到侵犯时，第一反应就是上前“阻止”，“不允”。 如果阻止与理论得不能奏效，他们便会采取各种手段来维护自己的利益，调解、诉讼甚至暴力冲突都可能成为解决水权纠纷的方式。黄宗智在研究民事调判的“第三领域”时，说明了农户们因民事纠纷提起诉讼之后，会根据县官的初步意见采取各自认为合适的策略，从而试图使自身利益得到的最大化实现。当农户意识到官司可能败诉时，他们会自觉地调整自身的行为，努力使自己让步最少而获益最多。  

对于利益与理性的关系，在西方学者们的研究中多有涉及。理性与选择，是西方经济学的主要内核。西方古典经济学家关于“理性人”的假设以亚当·斯密的观点为代表，他认为人们能够在对各种利益的权衡与比较之中选择最大的利益，以最小的代价满足自身最大的需要。[4]不过，这一理论是建立在人的“完全理性”假设基础之上的，因此受到了后来学者们的批判。美国决策理论学派创始人西蒙发展与修正了这个理论，提出了“有限理性”理论。他认为该理论是“考虑限制决策者信息处理能力的约束的理论”，由于受决策者主观认识能力、知识、价值观念等主观方面的约束，以及客观的时间、信息等方面的制约，决策者不能实现最理想、最优化的决策，只能追求在现实条件下“最令人满意”的决策。[5]理性选择理论在社会学同样得到了发展，科尔曼等人提出以有限理性取代完全理性，这使得理性选择的预设条件较为贴近现实生活。[6]从理性选择理论出发，我们可以看到不同的利益主体在纠纷之中根据各种现实与场景采取的各种策略，他们对策略的选择导致了国家法与民间法的互动。在分析清代水权纠纷的解决时，作者试图用交易成本理论来探讨各种利益主体为实现各自利益而采取的选择与行为。

（一）民事诉讼成本

关于清代民事诉讼的正常花费，黄宗智在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中已有讨论。根据他的研究，一般民事诉讼的花费并不是很高。以清晚期新竹县的数字为例：“状纸费零点四至零点五吊(相当于大约同样数量的元)，送审费与此大致相等，缮写费零点四至零点七元(戴1979：706—708)。这样整个起诉的费用是一点二至一点七银元。如果正式开堂审讯，那么原告还得花上三至四元乃至十元的‘堂礼’。”又如1906年四川巴县：“首先开单送审要花零点七银元(七百文)左右。此外，如果发一张传票，原告得花三元左右，每开一次庭还得另花一元。如果要派一名胥吏或衙役前去丈量上地，或进行调查，在四十里距离之内要收费零点八元。超过四十里，每增加十里多收零点二元。如果要另派衙役(也许因为其他原因，而非送传票成文量土地或做调查)，还需再交五元。如果要重新开庭，还得再付零点一六元。可见，虽然原告呈状投诉一次花费不足一元、但如果要把官司打到堂讯阶段，他得花费至少四元。”这两个地方的诉讼费用大致相当。这么看来，在清代，一起普通的民事诉讼，如果不出现其他的非正常花费，大概要花费四元到十三元。这个数字，“尽管从小农的观点看来很高，但并不完全让人望而却步”。因为即使一时拿不出足够的现金，农民也可以用抵押土地或者把土地典出去的方法来筹措到诉讼的费用。这样的诉讼负担，使得农户选择向法庭提起诉讼来求得公正的判决成为并非不可能的事情。[7]在能够以较小费用求得公正从而维护自己的利益的情况下，黄宗智所描述的农户大量向法庭提起诉讼以请求判决的情况便不难理解。这与传统的认为善良守法的乡民不太愿意涉讼的观点不同，黄宗智的研究证明了诉讼特别是一般的民事诉讼完全有可能成为乡民维护自己利益的手段。

但是，重大诉讼费用的花费则远不止于此。黄宗智引用了清代汪辉祖的话进行了说明：

“如乡民有田十亩，夫耕妇织，可给数口。一讼之累．费钱三千文，便须假子钱以济。不二年必至鬻。鬻一亩，则少一亩之入。辗转借售，不七八年而无以为生。其贫在七八年之后。而致贫之故，实在准词之初。”以台湾新竹县的数字为例，一个大的案子的花费多至一百元甚至更高。这样的花费，虽然对家底殷实的大户来说不是太大的负担，但是对一般的农户家庭来说，则是一笔很难承受的支出。[8]即使是经济实力不错的家庭，在官司之后，也会元气大伤。如光绪末年，湖南湘西的沈家与邻村上马路大地主田新发家为争水灌田诉讼不已。沈、田二姓为争强斗胜不惜“挥金千两，卖四百顷”。为此，沈家家产几乎累尽，从此衰败。[9]但是，为了争水而兴讼起衅，延历数年的案件并非不可能发生。当村庄、宗族这样的联合体因为水权产生纠纷时，我们还是能够发现诉诸官府的现象。显然，诉讼费用对于村庄、宗族来说，并非难以承受的负担，他们更关注自身的用水利益。

（二）人际关系成本

以上讨论的是正常的诉讼费用。通过以上的分析我们得知，对于农户们来说，村庄范围内发生的一般的民事纠纷既然不需要付出太多的成本，那么通过诉讼方式解决也并非不可能。既然人们可以利用司法的权威与县官的威信来求得公正的审判，从而维护自己的利益，那么清代的乡民们在试图解决纠纷时，应当倾向于诉讼，便如同现代西方社会的人们对待民事纠纷的方式一样。但是，这似乎又与清代的事实不符。为什么大多数的人最终试图通过社区、宗族的调解而非法庭的审判来解决纠纷？除了刚才讨论到的正常诉讼成本外，农户在决定是否提起诉讼之前，还会考虑到其他的一些可能的不确定的支出与成本。比如：人际关系成本、胥役的科索、诉讼的时间成本等等。这里需要强调的是人际关系成本。在村域范围内，人际关系也即人们所说的“面子”、“人情”、“关系”在农户们的生活中起着最要的作用。20世纪以前的中国村庄，多数具有相对封闭的特征，人们的生产、生活、交往都在一定的地域范围内进行，地缘、血缘关系交织成一个复杂的人际关系网络，人们所有的行为都在这个网络中发生。通过这个网络表达出来的人与人之间的尊重、社会认同感以及利益的妥协决定了农户们生活的状态。与西方不同的是，人际关系在中国人的价值观中占有极其重要的地位。在中国人传统的观念看来，人们讲求人与人之间的和睦相处，有时甚至还愿意牺牲自身的利益来维持一份和谐的人际关系，这在村庄范围内体现得尤其明显。人们在一个比较狭小的地域内长期生存，发生纠纷无疑是一件令人不快的事情。如果村庄内有两户人家存在纠纷，基本上全村的人都会知道，彼此之间的面子上也过不去。从这个意义上说，人际关系也是农户在处理问题上所要考虑的一种十分重要的成本。在面对纠纷之时，农户如果选择诉讼方式来解决，这将意味着双方关系的彻底破裂，而且可能导致世代的仇恨。所以人们尽可能地选择调解而非诉讼来解决双方的纠纷。另外，人际关系对于人们的行为也起着一种规范性的作用。金耀基认为：“人情是一‘制度性规范’，也即一个人在与他人往来时，他会自觉与不自觉遵从人情的规范而行事。”[10]这种制度性规范的效力在于人们能够自觉地遵从这些规范，按照这些调整自己的行为，这也使得农户相信社区与宗族的调解会起到解决纠纷的作用。

（三）时间成本与其他风险性成本

除了人际关系成本，胥役的科索、诉讼的时间成本也是农户在面对纠纷时所要考虑到的因素。有清一代，朝廷的派出官员到县级即止。国家对胥役人数、收入也定得异乎寻常的低。这显然无法应付现实的需要，而实际上，各县的胥役人数大大超过了国家规定。关于胥役的各项收入，瞿同祖在《清代地方政府》中曾进行过探讨。[11]白瑞德根据巴县档案的研究也表明，胥役的收入主要来自诉讼费用。[12]在诉讼的解决过程中，不排除胥役们利用手中的权力进行“寻租”的可能。对于这点，国家是禁止的。如上文提到的朝廷对张楷奏则的批复，在强调“渠塘水利、争引灌溉”这类纠纷需及时受理之后，特别强调了“不得滥差羁候，致滋扰累”。但是，胥役的科勒索贿，可能使农户们在法庭前望而却步，提起诉讼的农户们也可能不堪勒索而中途撤诉。有的案件，如果存在拖延时间太长，审理次数过多的可能，农户也可能考虑到时间成本而不采用诉讼方式来解决问题。这在漳州知府李赓芸与乡约、里正们之间的一段对话中可以看出来。漳州民俗强悍，喜欢械斗，地方官难以治理。李赓芸上任后，召集乡约、里正们来谈话。“赓芸召乡约、里正问之曰：‘何不告官而私斗为？’皆曰：‘告官，或一二年狱不竟，竟亦是非不可知，先为身累。’”[13]这段话说明了时间成本对农户选择的影响。

以上对诉讼成本以及其他各种可能的成本分析告诉我们，为什么多数人愿意选择调解而非诉讼方式来解决纠纷。可是，并不是成本小的解决方式就是现实中最好的解决方式。无论是调解，还是诉讼，农户考虑的是自己实现自己利益的可能性。在调解中，农户希望社区、宗族作出有利于自己的仲裁，在诉讼中，农户希望县官作出有利于自己的审判。这一切显然不能由自己的意志决定，调解与审判的依据在于是否合理或者是否合法，这就为习惯法发挥作用提供了广阔的空间。

大部分情况下，在对水权纠纷进行调解与审判之时，社区、宗族或者县官们的主要依据都是当地的水权习惯。一方面，这是因为国家法中有关水权事项的规定过于简单粗疏。这些注重自上而下的行政控制的规定，虽然为解决纠纷提供了法律及原则性的依据，但是在面对纷繁复杂且实际具体的水权纠纷时，显然疲于应对，难以满足现实的需要。国家关于水权立法的缺失为民间习惯法的作用提供了有利条件；另一方面，相对于国家法，水权习惯法对水权的规定则要具体实用得多。水权习惯法产生于当地的用水实际，是乡民之间的用水利益相互整合、相互作用的产物，合理规定了乡民之间的水事权利与义务，在水权的运作中具有较大的约束力，为广大乡民所认可与接受。从这两点来看，水权习惯法无疑是人们在处理水权纠纷时最有效的依据。因此，无论在社区、宗族的调解，还是在县官们的审判中，我们都会发现水权习惯法的身影。调解与审判的结果，也多数是回复到原来的用水习惯。这从下面两组资料中可以得到说明，一是内阁大库档案记载的多起因水权纠纷导致的命案。刑部在进行刑事判决的同时，对水权纠纷进行了民事判决。判决的结果惊人的相似，都是照旧灌溉，他人不得私造衅端。如发生在乾隆二年三月二十六日江西赣州府石城县的一起命案，纠纷的起因是一田户私挖他人的田水。刑部官员最后的关于民事的判词是“所放田水，饬令照旧分灌，以杜争端”。[14]这里的“照旧分灌”，说明了衙门在处理此类纠纷时，其民事判决的依据是当地的水权习惯法；一是前南京国民政府在民商事习惯调查中记录的发生在民国七年（1918年）安徽怀宁县的一起关于湖厂的纠纷。按照当地习惯，“沿江湖地多与洲厂相表里。当夏、秋水涨，洲厂悉为巨浸，凡水面所到之处皆属厂主采取，办完鱼稞，厂主不得过问焉。冬、春水涸，凡厂内所产之物皆属厂主采取，办完芦稞，湖主不得过而问焉。”此即所谓的“有水面者无地皮，有地皮者无水面”。但是，双方还是因为纠纷提起了诉讼。不过，在当事人一方出示墨拓康熙五十九年的一纸碑记时，纠纷得到了解决，这份碑记为另一方当事人所承认。[15]不过这里需要补充说明的是，凡有纠纷明确涉及国家法规定的，官员们一般都会严格按照司法程序与法律条例来处理纠纷。这也向我们说明了：一方面，习惯法在乡民生活的广阔空间发挥着其应有的重要作用；另一方面，在国家法的权威面前，习惯法所发挥作用空间的相对有限性。

如果把对清代乡村社会水权纠纷的研究，放在作为纠纷基本单位的农户身上来考察，我们或许会发现以往此方面研究的一些忽略了的地方：人们习惯于把纠纷的解决放在国家、社会或者共同体这样的背景下来考察，把法律的运作作为一种实现国家对社会进行控制的手段，个体的利益与诉求被抽象化、统一化，从而消解在国家、社会或者文化、集体这样的话语系统之中。与此相反，如果回归到当时真实的场景之中，我们会发现个体利益的诉求与选择在纠纷解决过程之中非但未消解在国家权威与文化机制之中，反而显出了一定的主体性与选择性，这体现为农户对纠纷解决方式的“理性选择”。正是在这种理性选择的妥协与整合的基础之上，水权习惯法才得以成为水权纠纷解决机制的主要依据，国家法与习惯法、调解与诉讼之间产生互动，地方水利秩序从而得以形成。

参考文献：

[1](美)黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社.2001.

[2](英)弗里德曼.中国东南的宗族组织.[M].上海：上海人民出版社.2000.

[3]范天平编.豫西水碑钩沉.[M].西安：陕西人民出版社.2001.

[4]白尔恒等编.沟洫佚闻杂录.[M].北京：中华书局.2003.

[5](法)蓝克利等编.不灌而治：山西四社五村水利文献与民俗.[M].北京：中华书局.2003.

[6]梁治平.清代习惯法：社会与国家.[M].北京：中国政法大学出版社.1996.

[7]瞿同祖.清代地方政府.[M].北京：法律出版社.2003.

[8](美)科尔曼.社会理论基础.邓方译.北京：社会科学出版社.1990.

[9]台湾中研院史语所藏.清代内阁大库档案.[EB/OL]. http://www.ihp.sinica.edu.tw/%7Emct/html/database.htm

[10]台湾中研院近史所藏汉文黄册档案目录.[EB/OL]. http://www.sinica.edu.tw/~tibe/2-people/yellow_doc.

（作者系华中师范大学政治学研究院2005级政府经济学专业学生）