2．历史环境的变迁
这样的制度变迁有它一定的历史环境和理由。当然，其中一个主要原因是案件数量的增加，法院人员不能再像过去那样处理少量案件，由审判员亲自调查。正如黄宗智90年代初期访问的松江县两位审判员所说：旧制度消耗大量时间，不符新现实的需要。[i]另一个因素是上述对西方形式主义法律的大规模引进，把过去的制度视为法官过分集权的制度，把当事人举证制度视作确立当事人举证权利的制度。但实际上，在案件数量增加和法律理论改变之外，还有社会、经济变化的原因，促使上述的制度性变化。
一是人口流动。1980年代以来，全国共有2亿农民进入非农就业，其中约半数在乡镇企业，半数在城市。伴之而来的是城镇人口比例大幅度上升，从1980年的19.4%上升到2004年的42.8%。[ii]如此规模的人口流动，完全改变了毛时代严格户口制度下对人民控制的程度。举一个案例来说明（2001，270号）：原告申请与他妻子离婚，但法庭无法把诉讼通知送达被告，档案中只有该县街道办事处出具的证明说“XXX原系本居委会居民，婚后户口已迁出，现不知其下落”。法庭只能以“公告”形式要求被告前来应诉，逾期将进入缺席审理和判决。这样，反映了新现实；事实是政府对人民的控制已经远远不如过去那么全面渗透。在另一个例子中（2003，168号），男方与一个已婚女子一起离家到外地做生意，并同居，但原告开始不知实情，直到两年以后（1993年），第三者的丈夫家人找上原告家门，向原告要人，原告方才知道丈夫已有外遇。（当时被告签了一份悔改书，答应不再犯，但事后再次外出工作，2001年后夫妻分居已经3年。）男方答辩说，自己因单位倒闭下岗，因此与XXX一起经商，长期在外。这样的实际反映了近十几年的社会经济变迁。
在新的社会经济实际中，常见的是人们经济交易的多样性和复杂性，常常超出政府所能控制的范围之外。在一个案例中，（2003，270号），夫妻俩都要离婚，但双方的经济关系非常复杂，并各执一词。两人都经商，有共同的、也有分别的财产、债权和债务。在丈夫的名下有一辆机动车，买价10500元，妻子名下则有一艘与人花24000元合买的船，用来经营海鲜。两人所列债务、债权多项，有个人名下的，也有双方名下的。债务共三项，价值145989元，银行存摺两份，共5831元，债权三项，共95358元。双方与其律师都坚持想把对方名下的车辆和船说成是共同的，把自己名下的债务说成是双方共同的，应共同负担，而把双方的债权说成是己方的，由自己占有。结果，法庭判决双方1998年购买的房子（虽在丈夫名下并已由他转到一个亲戚名下，但明显是夫妻共同财产），折价12.8万元，双方各一半，由丈夫补偿妻子其半。至于债务、债权则只认定有明确书面证据的，其它基本不管，由双方各自分别处理。此案所涉及的经济关系多是市场化了的时代的产物，在毛泽东时代是不可想象的。
这样的变化说明，在市场化了的新现实大环境下，已经不大可能像过去那样由法庭深入村庄或街道或单位，与当地干部和亲邻相谈，了解实质真相。在新社会经济的环境下，从毛时代的实地调查改用当事人在法庭举证制度是可以理解的，可以说是符合实际的制度和实践变迁。
此外，伴随政党国家对人民控制度的下降以及私人领域的扩大，婚姻关系在相当程度上已经成为一种隐私。在新环境下，涉及夫妻隐私关系是特别棘手的问题。案例中有众多妻子控诉丈夫虐待自己的事例。在毛泽东时代，在高度控制和社区紧密网络的环境中，审判员可以通过现场调查明确这样的指证是否属实，因为亲邻多会有所知闻。但是，在新的制度之下，如果双方各执一词，无从凭书面证据取证，则只好将之排除在法庭所能掌握的真实之外（下面还要讨论）。
我们知道，人民共和国立法过程一贯比较倾向实用考虑，在正式采纳新条文之前，一般都会先通过最高法庭指示或解释等形式，先试用一段时间，通过广泛实践试验而后确定新法律条文，亦即黄宗智之所谓从实际到试用规则到实践到确立法律条文的步骤，也可以说是反映了某种实践理性。[iii]但是，实践并不一定是合理的。黄宗智自己过去的论文多强调其合理的方面，是为了说明“实践”比一般理论接近历史实际，并且具有实用的逻辑，不会像形式主义理论那样脱离实际，走向极端。[iv]但是实践历史显然也同时包含许多不合理的成分——最明显的是一个新制度常会陷入现存“体制”，出于最最良好动机的设计在实际运作之中常常会变得或是虎头蛇尾，或是前后不对应，甚或引起完全与原意相反的后果。我们这里用“未予后果”来概括如此的现象。历史上充满了这样的例子，这里也不例外。我们因此要在这里同时考虑合理后果与不合理后果。上述的制度变迁在理论上和形式上乍看显然是合理的，但这里要问的是：其实际运作到底如何？
[ii] 详见黄宗智 彭玉生《三大历史性变迁的交汇与中国小规模农业的前景》载《中国社会科学》2007年第4期。
[iii] 见上引黄宗智《离婚法实践》；亦见黄宗智《中国民事判决的过去和现在》，载《清华法学》第10辑，北京：清华大学出版社，2007（http://sard.ruc.edu.cn/huang）。
[iv] 见黄宗智《连接经验与理论》，载《开放时代》2007年第4期（http://sard.ruc.edu.cn/huang）。
3． 取证制度在离婚法中的实际运作
伴随取证制度的变化是法庭程序的高度形式化。毛泽东时代的法庭档案主要围绕实质性的材料，主要是审判员的访谈，这是“马锡五审判方式”理念的必然结果：它依赖的是紧密的组织和社会网络，通过党组织的渗透和社区的“群众”（的“雪亮眼睛”）而明确事实真相。但是，今天的社会，尤其是流动极其频繁和交易关系极其繁杂的城镇中，已经不具备这样的条件，即便是农村社区，也已在大量的人口流动下，趋向散漫，从熟人社会变为半熟人社会甚或陌生人社会。[i]一方面是政党国家机器已经不具备过去的渗透力和覆盖面；另一方面，市场交易的繁杂性已经使得实质真实更难掌握、确定。在庭审调查和“当事人主义”的法庭新原则下，只可能在对抗性的框架下，更加依赖当事人在法庭上的举证，强调法庭程序下的真实，借此明确判定是非。伴之而来的是形式化的法庭程序。
这一切都显著地反映于档案材料：今天的案卷内容，更多的是书面证据，以及伴之而来高度形式化的证据交换程序。首先，法庭要求当事人提供身份证、结婚证、代理人及委托授权书、债契、证人供词等等书面取证材料。一种后果是法庭制度花很大力气做形式化的取证，哪怕只是没有实质含义的证据。在2002年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，地方法院更惯常组织在庭前交换证据，这样，必须在事先通知双方，约定双方到庭交换。这样的程序要占去离婚案件每卷档案的相当部分。而后是庭审中的身份核对，以及申诉、答辩和关于证据的辩论程序，也要占去庭审笔录的相当部分。（无庸说，也占用相当人员和时间，在合议庭的场合下尤其如此）。
至于证人举证制度，在今天的实际运作中，所起作用十分有限，与立法者的设计相去甚远。在形式上，中国采用的乃是大陆和英美模式的混合体：证人主要由法官主持询问（虽然并不排除当事人在法官允许下的询问），作为法庭调查程序的一部分（这方面更像大陆法体系），同时，证人几乎全是由当事人申请的（这方面则更像美国制度）。一个结果是，审判员们对于“证人”的态度更像美国普通法制度下的“证人”，认为主要偏向一方，是为邀请他们的一方说话的人。同时，因为法庭没有美国开示制度附带的那种由对方律师主持的详细“交叉询问”（cross examination）（即由对方盘问证人）的制度，[ii]更削弱了证人的可信度。另外，因为当前的制度缺乏法律上的强制性约束，证人可以不理会出庭作证的要求。最后，缺乏美国制度那种对证人的合理出庭花费补偿，运作起来不太实际。因此，一方面是法庭对证人信赖度低，另一方面是证人多不愿出庭，结果是法庭越来越倾向于只相信书面证据，整个证人举证制度在实际运作中基本不起真正作用。[iii]我们可以说它既非欧洲大陆法中的证人取证（主要由法官召唤和询问）制度，也非美国普通法下的证人制度，基本只是一个两不是的空架子。
但是，离婚法庭所需要考虑的许多事实情况，都不是简单地可以依赖书面证据而判断的：譬如，夫妻间的感情基础和近年的关系，是好、是坏、还是一般？丈夫是否真的虐待其妻子？是否真的与第三者有长期稳定的同居关系？丈夫是否真的像妻子指证那样经常赌博？那样的问题一般很不容易通过书面证据来证实。过去是通过与当地组织和亲邻而确定的，现在需要通过证人取证。
举个简单的例子（2002，245号）：原告说她丈夫经常打她、虐待她，因此要求离婚。但被告答辩说原告所陈不符事实，其实只有一次，因她打了自己的年老父亲，自己才打了她手臂两下。（另外，原被双方对所负债务35000元各执一词，坚持与自己无关。）这样的事情当然没有书面证据，但双方都没有能够提供证人或其书面证词。结果法庭对原告所称受被告虐待的指证基本不予考虑，只认定双方“感情一般，因性格不和，引起夫妻矛盾”，“ 发生争吵”。[iv]在另一个同样的案例中（2002，339号），原告起诉被告经常打骂、虐待她。被告则完全否认。双方同样都没有能够提供书面证据或人证。结果法庭同样没有对谁是谁非采取明确态度，在审结报告中，只写道两人“婚后感情一般，由于家庭经济困难，原被告经常吵骂及打架”。[v]（ 另见2002：309号； 2000：37号；1999：2号）
这个趋势在一定程度上削弱了对弱者的保护。正如巫若枝指出，2001年的《婚姻法》虽然试图确立离婚的“损害赔偿”制度（第46条），但是在当前的形式化的当事人主义取证制度之下，实际上并没有能够付诸实施。立法者的意图虽然是西欧民法的性别平等，并希冀以此制度赋予弱者一方法律武器对抗出轨或施暴一方，但在当前取证制度下的运作中，由于当事人难以举证而把家庭暴力或包二奶等基本排除在法庭考虑之外，实际上是削弱了国家对弱者的保护。[viii]（ 无过错原则的倾向本身虽然无可厚非——西方在1960和1970年代已经基本全面转向无过错离婚原则——但需要辅之以照顾弱者的原则以及公安系统配合医院系统对受害方的保护和对违法方的劝告、惩罚。当前的制度还缺乏对弱者的充分的保障。）
事实是，在一个流动性相当高的客观现实下，许多过去为亲邻和社区干部所知的事实都已逐渐演变为夫妻间的一种隐私，这是一方面。同时，在新法庭取证制度运作不佳的现实下，也无从对双方当事人各执一词的事实作出可靠的判断。因此，这种在过去的离婚案例中相当关键的事实，已经逐渐被排除在法庭考虑之外。
此外，法庭面对的另一个难题是夫妻的债务。它们多出于私人关系从亲戚、朋友处非正式借贷，常常缺乏正规书面合同，仅凭人际关系来维护，一旦闹纠纷，上法庭，便很难取证。比如，在一个涉及房屋纠纷的案例中（2001，46号），女方说她曾亲手交了62800元给婆婆购买双方的房子，但没有书面证据。男方则说房子是由他妹妹出钱买的，电汇了5万元进入男方母亲账户（但是也没有书面证据），后来再手交给他本人4万元。双方各执一词。男方所能举证的是房子原业主所提供的书面证词，说他是把房子卖了给男方的妹夫，仅此而已。法庭结果没有对房子的所有权做出判断。[ix]在这种情况下，法庭一般采取的态度是：除了有确凿书面证据的或当事夫妻双方都确认的债务或债权，其他的都不予以细究、考虑。这也是当前实际运作与毛时代不同的另一方面。早期债务极少，今日众多、繁杂，并且，如果双方各执一词，基本无法确定真实，只可置于调解或判决的考虑之外。（还有众多其他的案例。例见1999: 7， 9，109，209号；2000: 19, 37号。下面还要讨论） 。
在上述多种因素之下，形成了一个相当普遍的现象：在取证程序化的大趋势下，法院的实际运作越来越脱离实质取证而倾向形式化，强调文件取证及其程序，但往往可能脱离实际，无顾事实真相。下面我们先以一个比较极端的现象来突出这个问题。
[i]2003年的统计数字说明，农村从业人员中约有31%从事非农业。（“当代中国社会阶层结构研究”课题组抽样调查得出的是58%只从事农业，16%非农业，15%两者兼之，10%没有从业——见陆学艺《当代中国社会流动》，北京：社会科学文献出版社，2004，308-309页）。2005年的一个对1773个村庄的问卷调查（每村一、二人）则显示有83%的农户家中起码有一个人从事非农业（叶剑平/蒋妍/罗伊·普罗斯特曼 (Roy Prosterman)/朱可亮/丰雷/李平《2005年中国农村土地使用权调查研究——17省调查结果及政策建议》 载《管理世界》2006年第7期）（www.usc.cuhk.edu.hk）。虽然，正如该文作者们自己指出，这个估计可能偏高，因它局限于离城镇10公里以内的村庄。
[iii]徐昕《法官为什么不相信证人？——证人在转型中国司法过程中的作用》，载《中外法学》2006年第3期，第337～350页（www.csu.cuhk.edu.hk）
[iv] 法庭最后的判决主要集中于双方的债务问题，同样认为双方理由、证据不足，因此“认定”是“夫妻共同债务”，“原、被告应共同负担”。
[v] 结果，主要因为被告表示“既然原告坚持离婚，被告也同意”，法庭协助双方达成财产处理的协议。
[vii]在这个案例中，丈夫因怀疑妻子与第三者有不正当关系，用剪刀剪伤她的阴唇，造成严重伤害，有公安局和医院等的证明。
[viii] 巫若枝引用了这样一个2006年的案例：被告曾经当众打骂妻子，又长期“包二奶”，并且经常赌博，本社区许多人都知道，但原告除了提供医院的经被告殴打后的轻伤证明外，在诉状中并未提到丈夫的其他事情，其原因可能是出于不能提供物证或人证，也可能是认为无补于事。巫是在庭审后与原告访谈方才得知实情的。至于原告关于殴打的指控，被告辩称医院证明只能说明原告受伤，不能证明是经被告殴打的后果。因为没有其他证据，法庭结果并未认定被告确实殴打了原告。见巫若枝博士论文，182-184页,及277-287页“2006年典型案例现场观察记录”；另见案例2002：309号； 2000：37号；1999：2号。此外，正如巫若枝所指出，此案到庭的众多听众几乎全是被告的亲属，原告则只有自己和姐姐在场，双方势力明显悬殊。在那样的环境下，原告不太可能得到公道。（她要求5000元的补偿和大孩子的抚养费，但结果只得到600元）。
4．纯形式化的取证运作
在我们得自R县的案例之中，尤其是最近几年的，有相当比例是纯形式性的不合理行为。当事人双方已经在案前同意离婚，并已在子女和财产等问题处理上达成完全的协议。他们来到法院的目的主要不过是要办正式履行离婚手续（因为该县的民政局拒绝办理）。但他们面对的是一个高度形式化、官僚化的法院制度，常常会被要求遵循毫无意义的法庭程序办理手续，有时候更要支付高额费用。
在45起案例中共有9件涉及协议离婚（2001: 7，175，374号; 2002: 36号; 2002: 274号；2003：199号；2004： 292， 349，355号）。举一个2003