二、水权纠纷解决的实体机制：国家法与习惯法

水权习惯法与国家法中关于水权的部分，构成了清代水权纠纷解决的实体机制。关于水权纠纷解决的实体机制，有学者曾做过如下定义：“所谓水权纠纷解决机制实体机制是指解决水权纠纷时所适用的实体法律、法规、地方法规、水权习惯等的统称。它是与水权纠纷程序机制相对应的法律体系。它由不同位阶的法律、法规、章程等组成，法律效力有高有低，但是，他们根据法律体系构成的一般理论形成一个完整、自恰的系统。”[1]按照这个定义，水权习惯法与国家法中关于水权的部分，组成了水权纠纷解决的法的依据。

清代没有一部全国性的、完整的水权法。国家法中有关水权的部分，散见于中央颁布的法律以及各种地方性水利法规当中。这些法律、法规，主要是从国家控制的角度来规定水利的修建、使用与维护，其隐含的意义在于强调水资源的国家所有权、通过发展水利来促进农业从而保证国家粮食安全与社会稳定，故这些法律、法规强调国家对水利事业的管理，带有浓厚的行政统制色彩。一方面，它们所规定的内容与侧重点有一定的限制，注重水利建设与行政控制，忽视民事权利与纠纷调解；另一方面，由于内容的局限，它们发挥作用的空间也受到一定限制，在民间纷繁复杂的水权变动与交易过程中，它们显然难以发挥更大的作用。这些法律、法规，与其说是水权法，不如说是水利法更为贴切。

有清一代，中央颁布的水利方面的法律主要有《大清律例》及《清会典事例》。《大清律例》中有关水利的条文，见载于“工律”的“河防”部分，[2]该部分计有律文4律，条例8条。4条律文分别为：第1律“盗决河防”，第2律“失时不修堤防”，第3律“侵占街道”，第4律“修理桥梁道路”，记载内容十分简单。如第1律“盗决河防”：“凡盗决河防者，杖一百。盗决圩岸陂塘者，杖八十。若毁害人家及漂失财物、渰没田禾计物价重者，坐赃论。因而杀伤人者，各减斗杀伤罪一等。若故决河防者，杖一百，徒三年。故决圩岸陂塘，减二等。漂失赃重者，准窃盗论，免刺。因而杀伤人者，以故杀伤论。”该条文的内容，主要是禁止盗决属于国家管理的“河防”以及属于民间水利设施的“圩岸陂塘”，并对盗决行为规定了量刑。综合这4条律文来看，《大清律例》中关于水利的律文，不脱修筑水利、禁止盗决、维护水利畅通几个方面，其特点在以刑申禁。光绪年间颁布的《清会典事例》，凡1220卷，其中河工19卷，海塘4卷，水利8卷，计31卷。其基本内容也是对水利修建与维护作出的规定。这些律典对于民间的水事权利的规定几近空白。

相对于中央颁布的水法，地方水利法规之中有关水权的规定则丰富得多。这部分地方水利法规，主要由各灌区的水利规章组成。如关中灌区的《清、冶三河各渠制度》、《清浊二河各渠用水则例》、《泾渠用水则例》，汉中灌区的《荒溪堰条规》，都江堰灌区的《蜀江修堰禁约》等等。这些水利规章、制度，对引水地点、用水时间、水量分配、轮灌制度、用水户数、灌溉田亩以及相关工役作出了规定。一般来说，这些水规、水约是对当地的用水习惯系统化、成文化的结果，也是习惯法与国家法相互作用、彼此渗透的产物。它们来自当地长久以来的用水习惯，适用于当地的一般用水现状，并且常常成为官方处理水权纠纷的依据。它们的法律效力由地方政府保证，也成为民间奉若金科玉律的水权行使准则。需要指出的是，即使这些水利法规由地方政府制定，其法律效力得到国家保证，但是其产生的土壤都是当地的水权习惯，它们是民间水权习惯与国家水利管制思想相结合的产物。并且，虽然这些地方性的水利法规对水权的行使作出了一些规定，但是仍然无法满足民间对大量的、复杂的水权行使规范的需要。

水权习惯法，是在乡民的水权习惯基础上发展而来的一套地方性规范，它产生于民间，对民间的用水习惯、水权交易与转让惯例等作出了规定，被用来调解乡民的用水利益，是民间水权纠纷解决的重要依据。[3]水权习惯法由当地成文的水册、渠册、碑刻中关于水权习惯的记载以及流传于当地的不成文的水权习惯组成。在国家水权利法缺失的情况下，民间水权习惯法的产生与发挥作用，是乡民社会生产与生活的必然。与国家法对民间水权事项语焉不详的情况相对，水权习惯法对民间水权运行作出了详细的说明，是乡民日常生产、生活中行使水权的主要依据。水权习惯法产生于民间，依据当地水权运行的实际情况产生，是一种“实用之物”，很大程度上为“实用理性所支配”。因此，在解决乡民的水权纠纷之时，当地的水权习惯以及水权习惯法常常被用来作为依据来调节乡民之间的用水利益。

成文的水册、渠册、石碑中关于水权习惯的记载，是水权习惯法的重要组成部分。它们对民间水权习惯进行了详细记载与说明，是处理民间水权纠纷的重要依据。如《通利渠渠册》：“通利渠浇灌临、洪、赵三县十八村，自临汾县西孙村，按照分定水程时刻，从下实排，趱上浇灌兴工地土，至赵城县石止村，周而复始。”[4]规定了有用水权的村庄、用水次序以及轮灌制度。又如《要截渠渠册》：“今既入夫，就便使水，理合待原旧兴工田地上下浇灌完毕，方许新入夫田地，开取夹口浇灌。”[5]对新近取用渠水灌溉的农户的用水权利进行了规定。有的地方的水册、渠册还经过了向官府申报、由官府备案，在其上加盖官府大印这一系列过程，得到了官府的认同，具备着与官府颁布的水利法规几乎等同的约束力。但是，无论是否得到过官方的认可，水册、渠册、水碑之中有关水权的内容绝大部分都是源自民间，在民间用水习惯中形成而并非由官府制定与颁布，它们是民间水权习惯法的组成部分。有关水册、渠册以及碑刻，我国学者已经以此为材料做过不少研究，这里不做详细说明。

本文介绍民间水权习惯法的侧重点，在于流传于民间的不成文的习惯法，这些不成文的习惯法，流传在乡民的口语之中，是口语化的“乡俗”与“乡例”。有关的“法语”或者“法谚”，是此类习惯法的凝练与精华。在试图描述不成文的水权习惯法时，本文主要依据的是民国初年南京国民政府司法行政部编订的《民事习惯调查报告录》。这次调查，起始于清末的光绪三十年（公元1907年），民国七年（公元1918年）又继续进行。主要搜集了流行于民间的各种民商事习惯，具有重要的参考价值。虽然这次调查始于清末民初，但是由于民间习惯法的形成与发展是一个较为缓慢的过程，可以说，整个清代的民间水权习惯与之基本没有什么出入，有的水权习惯还可以追溯到清代以前。但是，需要指出的是，水权习惯法是当地水权习惯发展的产物，虽然一些地方的水权习惯法近乎一致，但是各个地方的水权习惯法还是存在着或多或少的差别。另外，由于资料的有限，本文所讨论到的水权习惯法，也不能包括到全国所有省份。下面，作者将从水权行使习惯与水权转让情况两个方面来介绍民间的水权习惯法。

（一）水权行使习惯

上、下田的用水权利以及用水次序，是导致水权纠纷的一个重要原因。由于水流自上而下的特性以及水资源的有限性，使得上田、下田之间很容易产生水权纠纷，如上流截水或者下流挖水，会损害另一方的利益。针对此类情况，各地均有明确的用水习惯：

江西新建县：新建县乡间习惯，凡在高地之田，其水有余，则在低地者，即可放其余水以灌溉田亩，高田主不能阻止不放，故谚曰“上有余水下有命田”。[6]

陕西澄县：连畔土地，其低处之所有人，对于高处地自然流至之水，不得任意筑堤防阻。如高处地之所有人，欲施工作开挖沟渠蓄水、泄水，必须计及低处地俾无损害；若于低处地有损害时，则低处地之所有人得阻止之。[7]

不仅仅是灌溉用水的次序在民间习惯中得到规定，而且有的地方对捕鱼的次序也有规定：

湖南常德县：常德渔业习惯由来已久，各渔业所有人亦自名曰“标业”。其取鱼之法有三：（一）以钩，（二）以网，（三）以鸬鹚。钩于夜间取鱼，至晓则收；网与鸬鹚于日间取鱼，至夜则止。若违反一定期间，致生损害于他人，被告人对于加害人有求偿权，但须县署鱼鳞册内有纳一定税率之户名，又必依时纳税取得纳税执照，始可对抗他人之权。[8]

因为田界相邻，水权行使之中还有过水问题。田户是否有从他人之田过水的权利，各地习惯也有说明：

湖北潜江、谷城、广济、竹山、巴东、京山六县：土地所有人因疏通水道或开通道路，必须由相邻地通过者，潜江、谷城、广济、竹山四县习惯，须向邻人租买，始能通过；巴东、京山两县，有须租买、有不须租买亦准通过者。[9]

浙江永嘉县：邻田过水无须书据设定。永嘉县田亩内进由外进过水，视为当然之事，向不用书据设定，即取得过水权。[10]

江西赣县：赣邑农民灌荫田亩，如取水必须经过他人禾田时，则有两种办法，即提禾（提开禾苗）挖沟过水，或提禾筑盆过水是已。行使此二种办法，毋须得供役地所有者之承诺，但须择于供役地损害最少之处所为之，至使用毕后，即将挖沟或筑盆处所，由使用者回复原状（此项习惯系向赣县农户查明）。[11]

除了用水次序外，用水量与用水时间也在用水习惯中得到规定，一定之地有一定的水额，许多地方的用水量通过“点香计时”来控制，用水时间根据规定，实行轮灌：

陕西潼关县：水田应用某水，当于买卖该水田时，于买契内及其他书状根据内详载明晰。但其用水之范围二：一、灌溉田地之水，乡民俗规，燃香按寸，轮流灌溉；二、专供食用、不应灌田之水，无论经过某村，该水两岸之土地所有人不得于原有水道之外多开渠道，分水灌溉。[12]

甘肃镇番县：镇番县水利，向章分川、湖两种，自清明前四日起至小雪日止，归川浇灌，又自小雪节次一日起至次年清明节前三日止，归湖浇灌。川、湖又分沟岔，按额粮之多寡定分水之时刻，燃以香寸，轮流浇灌，湖则一次，坝乃一月一次。倘遇水微细，须禀明县署，饬水首公议匀挪，不准擅自决水，致起争斗。甘、凉一带皆然。[13]

甘肃甘、凉道属：甘肃甘、凉一带，资雪山、黑河之水以灌溉数县之田。每县村庄中度量地势，集资修渠蓄水，以备灌地；公举轮头一人，管理用水先后轮次，每燃寸香，灌地若干亩，由轮头定之。如轮到之户因灌溉已足，而尚余应灌分数，临时得卖与隔畔地户。[14]

根据水权归属的权利主体的范围，有公水、私水之分。主体范围不同，水资源的使用、经营权限也不同：

安徽南陵县：南陵县属水田居多，其用水权约分公、私二种。其私者只准一人使用，公者则应有之持分行使其灌溉之权利。其用水之界段范围以及用水之车埠若干，均于买契内注明。[15]

凡水权归属于私人的，水资源的使用、受益者只能是该水权所有人，他人不得主张拥有使用权，或者阻止水权所有人行使其权利：

江西南康县：南康县属田多而河塘甚少，每至夏秋之际，即有灌荫不足之虞，故该处农民往往在共有之众塘内，自行加工，开挖深坞，以资积水，此开挖之坞，名之曰“己坞”。众塘内之水至干涸时，所有该坞内留积之水只加工开掘之人有完全使用权，他人不得主张有水分也。[16]

直隶省清苑县：地主变卖园地，两邻如不欲留买，新留主仍照旧用水灌溉，以园地未有无水道者，使用水道，园邻无阻止之权。[17]

安徽桐城县：农民最重水利，某田登用某处之水，均于买卖契约及其他书据内详细记载，其用水之范围一依旧例。往往有流水经过之处，虽其两岸土地之所有人，亦不能于原有水道之外，多开沟渠，自由灌溉。[18]

有的地方还从用水时间的角度对水资源的权属做除了规定，如安徽舒城县就有“忙水”、“间水”之别，用过栽插期间的“忙水”，就不能使用非栽插期间的“间水”，反之亦然：

安徽舒城县：有忙水（栽插期间）、间水（非栽插期间）之别。用忙水者不能用间水，用间水者不能用忙水。又有混水（即水涨时）、清水（即水枯时）之分，居上游者，混水之际得筑成垱坝放水下流。倘下流有需水急迫情形，亦只能向上游情商，不能擅挖他人垱埂。亦使水杜争之特例也。[19]

许多地方，水权发生了分化，不同的水权归属于不同的权利主体，权利主体在行使其权利时要依照各自的权限：

江西赣南各县：塘有水分、鱼分之别；有塘底、塘面之别。全塘出卖固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分，有塘底者当然有塘面，有塘面者不必有塘底。[20]

    有的地方，出现了灌溉取水权与取鱼权的分离，即所谓“塘面”与“塘底”、“鱼分”与“水分”或“水面权”与“水底权”。习惯上“塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗”：[21]

湖南常德县：水面权与水底权。此项习惯成立，必须多数人共有一湖而发生。例如，甲、乙、丙、丁共有一湖，甲、乙仅有该湖灌注田亩而无收益鱼利之权，谓之“水面权”；丙、丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之“水底权”。[22]

湖北竹溪、麻城两县：麻城县习惯，塘水所有权人只能灌溉禾苗，而不能养鱼；塘底所有权人只能养鱼，而不能灌溉禾苗。竹溪县习惯，塘水所有权人如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租稞，如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水有所权人要求解除租约，退还塘底。[23]

湖北广济、谷城两县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水；有塘底而无塘水者，只能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。[24]

湖北黄陂县：黄陂县塘堰习惯，例分使水权及养鱼权二种，有使水者不必有养鱼权，有养鱼者不必有使水权。故脱离使水权而主张养鱼权者，亦必须有契约或其他证物为根据，不能空言主张。[25]

安徽贵池的取鱼权则分化得更细，有“大水”、“小水”之分，不同的权利归属不同的主体所有：[26]

安徽贵池县：贵池鱼业买卖，在同一湖河四至之内，有大水、小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明 採花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。惟往往不载大水、小水字样，不免缺漏。[27]

有的地方，湖业权也发生了分化，即所谓“湖业所有权”与“湖地所有权”，“湖水所有权”与“湖地所有权”，不同的权利归属于不同的主体。习惯上湖水所有权人只能够捕捞鱼虾，湖地所有权人只能刈割水草、打捞湖泥等：

湖北黄冈县：黄冈县湖业习惯，例分湖业所有权及湖地所有权二种。凡水涨时由管有湖业者照册望水取鱼；水退时，由管有湖地者照契取草。[28]

湖北郧县、汉阳两县：郧县习惯，有湖地始有湖水，有湖水即有湖地，其所有权无分而为二者；汉阳习惯，湖水、湖地之所有权各别，均属所有人，各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者，多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利；有湖水权者，多系捕取鱼虾，无论水退水涨均可享受湖水内之权利。界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者，欲藉其湖地权以侵越湖水权（如捕鱼虾、刈水草之类），而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权（如采莲挖藕之类），彼此冲突，乃至发生争执。[29]

安徽怀宁县及芜湖县：查怀宁、芜湖两县境内湖地，当湖水泛涨之际，有水面权者乃能于一定范围内取鱼鲜，水退后，其水之柴场、草场、港潦、沟地则归有水底权者分界管有。仅有水面权者不能行使水底之权利，仅有水底权者不能行使水面之权利，此疆彼界划然各别。[30]

民间的水权习惯还有规定，人们在利用水资源获益的同时，还应当承担一定责任，比如对水利设施的维护、修缮等等：

安徽繁昌县：护埂责任。繁邑滨江带河，滨江田地多系肥美，但畏旱之日少，畏水之日多，恒由业户合资修筑圩堤以御江湖，而圩内积水，非有沟港涧坝等处，无以为蓄泄之预备。其初，圩民对于沟港涧坝之埂，视为自己原有田埂，不待他人督饬，无不勤加修补。迨后，人心不古，其佃他人圩田者，或因与东不合，任埂塌卸，不为修理，其种自有圩田者，或与人有隙，不惜挖自己数亩薄田之埂，冀害他人多数之苗禾。有此种种情事，于是众以圩内沟港涧坝之埂，原是靠沟港涧坝之田埂，如有倒塌，应由靠沟港涧坝之有田地者照数赔修。相沿成习，故一遇土埂溃决，致淹害他人之田地者，由本圩首事责令修复原状，全邑人民无不认为至当之办法。[31]

福建建阳县：建阳商人沿溪转运木筒，当经过水坝时，必须与设有水坝之乡众议定修坝费用，大约每厂木筒经过一水坝，须出费用二元以上十元以下。[32]

（二）水权转让习惯

这里所说的水权转让，是指水资源使用权的转让。水权转让常常伴随田地买卖一同进行。灌溉之水，是田地的农业价值产生的物质基础。“水为田母”，所以“卖田而水必随之”，即“水随地行”。

田地买卖时，常常需要在契约中注明该田亩灌溉所用之水。同时，根据田地的实际情况以及水权的转让种类，有时候契约之中还会注明水的权限与使用规则。一来为受田者使用该水源的权利提供了凭证，二来使受田者明确了其使用该水源的权限，从而避免了在行使水权过程中与他人发生纠纷：

陕西潼关县：水田应用某水，当于买卖该水田时，于买契内及其他书状根据内详载明晰。[33]

安徽桐城县：农民最重水利，某田登用某处之水，均于买卖契约及其他书据内详细记载，其用水之范围一依旧例。[34]

安徽舒城县：舒俗田产买卖，契约内必注明登用亩堰之水，始有用水权，其使用之范围一依该田旧有之用水权为标准。[35]

湖南湘阴县：查田间荫救水分，有正荫与临时车荫之分，均于管业契上载明水系某塘荫救，倘值旱魃则由江水车荫字样，该田业所有人遂可依据契载而取得其荫水之权利。[36]

    有时候，根据转让田地的具体情况，契约中还需对用水权限及规则进行进一步说明，如：田地种类不同，其灌溉权限亦有差别。故转让之田属何种类，须在契约中注明，“以防争议”：

江西进贤县：凡水渠之上游，其势常高，下游则低，中间恒筑石碣，以碣往下之急湍，俾下游不至汛滥，上游亦藉免干涸。两岸田亩之较水平线为低者，其注水入田方法有灌荫、吊荫之别。例如，甲田可决堤口，任水自然流入，谓之“灌荫”。乙田仅准于碣上高阜设车戽水，迂途以注本田，谓之“吊荫”。此种吊荫田亩必于买卖契约内注明，以防争议。其限制之实益，盖于设碣分水有关，灌荫者得受碣下之水，吊荫者无碣下水分者也。[37]

田亩有水额、灌溉有水时，所转让之田，应有多少水额、多长水时，也须在契约之中注明：

甘肃陇西、陇北：溉田之水多取于渠，其取用有一定之时刻，燃数寸之香为限，故立契时，每多书有水时字样。[38]

某些地方水权发生了分化，灌溉权与取鱼权分离。售田者在卖田过程中，未必会将其全部转让。所以仅售其部分者，同样需要在契约中注明：

湖南临澧县：临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分、水分概行出售者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以畜鱼之权利。此项习惯已为该邑人民所公认。[39]

江西赣南各县：塘水系随田转移，鱼分必契约上载有放养字样，始有养鱼权塘面。但契约内载有某塘灌荫，即属有分，塘底必契内载明某塘沙坞或沙湖字样（塘底开井养泉谓之沙坞），始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。[40]

（作者系华中师范大学政治学研究院2005级政府经济学专业学生）